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miércoles, 9 de marzo de 2022

Declaran la nulidad de la cesantía de un Docente Interino: La Universidad Tecnológica debe resarcir Daño Moral

 

Declaran la nulidad de la cesantía de un Docente Interino: La Universidad Tecnológica debe resarcir Daño Moral

 Palabras clave: Docente Universitario – Cargo Interino – Nulidad de la Cesantía -Daño Moral – Concurso Docente Suspendido - Delegado Normalizador - Tutela Sindical – Convenio Colectivo de Trabajo CCT 1246/15 – Universidad Tecnológica Nacional [UTN] - Asociación Gremial de Docentes de la UTN [FAGDUT]


 La Sala I de la Cámara Nacional De Apelaciones Del Trabajo, con patrocinio de nuestro Estudio, revirtió un fallo del Juzgado Nacional De 1ra Instancia Del Trabajo N° 58 en autos “Sarroca Esteban Antonio Y Otro C/ Universidad Tecnológica Nacional (UTN) s/Juicio Sumarísimo”, y en mérito de ello dispuso hacer lugar a las pretensiones del actor, declarando la “nulidad en el cese de las funciones del actor como Profesor Auxiliar Jefe Trabajos Prácticos (JTP) Interino Dedicación Simple (DS) de la asignatura Análisis Matemático y de Profesor Auxiliar Jefe de Trabajos Prácticos (JTP) Interino Dedicación (DS) de la Asignatura Curso Introductorio, ambas del Departamento de Materias Básicas en la Facultad Regional La Rioja (…)”. Asimismo, se dispuso la condena a pagar el rubro de Daño Moral y la imposición de costas

 El caso.

 El actor se desempeñaba en los cargos mencionados hasta que en el año 2014 fue cesanteado, de manera contemporánea a su renovación en el cargo de Delegado Normalizador de la Seccional La Rioja de la FAGDUT, circunstancia se suscitó a los efectos de quitarle las potestades sindicales que ejercía en su carácter de Delegado. En dicha función gozaba de mandato vigente hasta el 31/08/14, razón por la cual su protección se extendía ministerio legis hasta el 31/08/15. Así, la cesantía se dispuso al vencimiento del cargo interino, operada en 31/03/14, sin mediar procedimiento de exclusión de tutela sindical. En esas circunstancias accionó mediante la vía sumarísima, en conjunto con la entidad sindical FADGUT, y obtuvo en primer lugar una medida cautelar siendo reinstalando al accionante en sus tareas.

En un primer momento, al resolver la Sra. Jueza a quo señaló que la acción debía ser rechazada porque: “a) no se acreditó que el actor sea candidato para cargo sindical alguno; b) no se ha acreditado que la designación del actor haya sido notificada al Rectorado de la UTN, c) el cargo por el cual pretende encontrarse tutelado (reitero, delegado normalizador) no es producto de la voluntad popular sino que fue designado por decisión unilateral de la Comisión Ejecutiva de la FAGDUT y d) el nombramiento no cumplió con los recaudos previstos por los artículos 40 y 41 de la ley 23.551, presupuestos que considera esenciales para poder reclamar un “derecho a la estabilidad”.

Al apelar lo decidido por el juzgado inferior, la parte actora reclama que se ha omitido apreciar, que “al actor le correspondería la tutela sindical y las protecciones del simple activista dado que no se discute que la demandada tenía conocimiento de tales asertos. Advierte que lejos de ser acertadas las conclusiones arribadas en grado donde se señaló la falta de notificación de la designación del Ing. Sarroca, lo cierto es que fue comunicada a la Facultad Regional La Rioja el 13.09.13 donde se señaló que se trataba de una prórroga del mandato, extremo que permite entender que la actividad sindical del actor venía desarrollándose con anterioridad. Indica que tal circunstancia fue referida en la primera intimación colacionada a la universidad en abril del 2014 donde se sentó su postura en los “arts. 1, 2, 3, 4, 47 y 48 correlativos y concordantes de la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS) 23.551 y art. 1 Ley Antidiscriminatoria23.592

Además, el actor se agravió, por el hecho que la notificación receptada en la Mesa de Entradas de la Facultad Regional La Rioja –donde el actor prestaba tareas-, sobre su designación en el cargo sindical referido, es válida y procedente, contrariamente a lo manifestado por la jueza anterior, toda vez que la UTN posee una única personalidad jurídica subdividida, a los efectos prácticos, en Facultades Regionales y era función de la Mesa de Entradas elevar las notificaciones a su superior competente en Buenos Aires.

La fundamentación de la actora al apelar agrega que “si la finalización de la designación interina constituye una justa causa que le permita a la UTN excluir de la tutela sindical al actor, debió haber promovido el correspondiente juicio previo”.

 En estas condiciones la Sala I considera que:

Ø  No desconozco que la demandada arguye al respecto que las notificaciones no llegaron a “esta Universidad Tecnológica Nacional en sede de su Rectorado” pero, como ya señalé en párrafos anteriores, esta comunicación es hábil para considerar que la accionada fue debidamente anoticiada de que el demandante continuaba cumpliendo funciones como delegado normalizador

Ø   El intento de desconocer tanto la existencia como la validez de una Comisión Normalizadora de FAGDUT se desvanece a poco que se advierte que la Universidad no sólo estaba anoticiada de que Sarroca ocupaba ese cargo, sino que con marcada contemporaneidad decidió discontinuar sus funciones en las dos materias supra referidas. Esa decisión de la demandada se encontraba vedada puesto que colisiona con la tutela que le otorga al accionante el art.48 de la LAS. Digo ello porque la comisión normalizadora que encabezaba el actor estaba orientada a la “normalización estatutaria” de la entidad sindical, sindical, a efectos de “producir la normativa necesaria para efectivizar la convocatoria a elecciones, de renovación de los órganos Seccionales de Administración, Representación y Control” (…) esta circunstancia evidencia que ejercía una función representativa, en los términos de la norma mencionada, que habilita la tutela del art. 52 de esa misma ley, en una entidad sindical con personería gremial (…) Por ello, la demandada no podía –como lo hizo- alterar las condiciones contractuales del demandante –ni siquiera bajo la invocación de que su designación era “interina”- mientras aquél gozaba de la protección gremial que le otorgan los arts.48 a 52 de la ley 23.551. Para hacerlo, en todo caso, debió haber instado el proceso de exclusión de tutela”.

 Daño Moral.

 En relación al daño moral, “éste constituye la lesión a los sentimientos que determina dolor o sufrimientos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y tiene naturaleza resarcitoria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz, para indemnizar un detrimento que, de otro modo, quedaría sin reparar” .

El quantum del resarcimiento por el rubro de daño moral fue tasado en $75.000, con más los intereses a calcularse desde el 26/5/2014 hasta su efectivo pago. Esta suma debe aplicarse a condenaen tanto la conducta de la demandada, por los fundamentos que hasta aquí se sostienen, generó el perjuicio señalado”.

 Concurso docente.

El actor había solicitado en una causa conexa y ulteriormente acumulada, que se suspenda el concurso público de “Títulos, antecedentes y oposición”, relativa a uno de los cargos interinos de que se trata. A la fecha de la resolución el concurso se encontraba de facto suspendido por dos motivos: en primer término, ante la cuestión litigiosa los jurados que habían sido designados habían renunciado; en segundo término, por “las cuestiones atinentes al art. 73 del Anexo II del Dec.1246/15 sometidas a negociación en el ámbito administrativo” ya que  el actor aportó copia de un acta de los alcances otorgados por las partes –empleadora y sindical- al art.73 supra referido, relativo al cómputo de la antigüedad en los cargos docentes. De tal manera que la Sala resuelve declarar abstracto el pronunciamiento sobre el punto.

 Capacitaciones 2022:

· Diplomatura Virtual en: Régimen Laboral Sindical y Seguridad Social de Docentes Universitarios Estatales y Privados Argentinos - UNTREF 

· Curso Online: Movilidad en los Regímenes Especiales. Diferentes pautas de movilidad jubilatoria - ElDial.com  -Ed. Albremática. 

Reformas Previsionales recientes en ámbitos Universitarios: su alcance y problemática

 

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jueves, 28 de noviembre de 2019

La tutela del Derecho Real de Propiedad Horizontal y de los Conjuntos Inmobiliarios _ Aníbal Paz _Semanario Jurídico

La tutela del Derecho Real de Propiedad Horizontal y de los Conjuntos Inmobiliarios
 Convocatoria judicial de Asamblea de Propietarios y Nulidad de Asamblea de Propietarios. Propuestas de reformas procesales para su tramitación 
 Por Aníbal Paz *
Publicado el 28/11/2019 en Semanario Jurídico N° 2.232 Tomo 120 Año 2019-B -  Comercio y Justicia Editores
 La práctica profesional nos desafía constantemente, en particular cuando enfrentamos normas novedosas. En este comentario analizaré dos acciones creadas en el  Código Civil y Comercial de la Nación [CCyCN], cuya realidad procesal dista de ser adecuada en el ámbito de la provincia de Córdoba.  En concreto me refiero a las Acciones de Convocatoria de Asamblea Judicial y de Nulidad de Asamblea de Consorcio, y su interacción con la Ley 10.543 de Mediación Obligatoria [LMO] y con el Código Procesal Civil y Comercial Ley 8.465 [CPCC].

En primer término debemos recordar que el viejo régimen de la propiedad horizontal quedó derogado expresamente con la sanción del CCyCN, que en su Art. 3 dispone: “Deróganse las siguientes normas: a) Las leyes Nros. (...) 13.512 (...)”. Numerosos reglamentos de copropiedad existentes, por haber sido redactados con anterioridad,  deben adecuar sus prescripciones a las nuevas reglas establecidas en el CCyCN, y de allí surgen numerosas dificultades de índole práctica y hermenéutica. La irrupción del nuevo régimen de PH produjo nuevos escenarios jurídicos que merecen la atención de doctrina y jurisprudencia, y que a la vez requieren, en la medida de lo posible, las adecuaciones normativas necesarias. Es así que en este comentario propondré algunas reformas que a mi entender son necesarias e ineludibles.

 La acción de Convocatoria Judicial de Asamblea de Propietarios
 La referida asamblea está regulada en  el  Art. 2.063 CCyCN, el que dice: Si el  administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.”

La acción de asamblea del Art. 2.063 sólo requiere la falta de convocatoria a la asamblea de propietarios, sea esta ordinaria o extraordinaria. La nueva acción difiere de la prevista en la antigua ley 13.512, ya que ésta, en su artículo 10 establecía que sólo era procedente la asamblea judicial en caso en que no se reuniese la mayoría reglamentaria para adoptar determinadas decisiones. En el nuevo Art. 2.063 en cambio, la falta de mayorías no es motivo suficiente para la convocatoria judicial de la asamblea, ya que para ese caso el Art. 2.060 CCyCN 2do párrafo es el que brinda la solución“(…) La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente (…)” . Es decir, cuando no está presente la mayoría de la totalidad de los propietarios, con la doble exigencia que se verá infra, la mayoría de los presentes sólo pueden hacer propuestas, que sólo serán consideradas aprobadas una vez notificados todos los propietarios ausentes, siempre y cuando no se opongan, dentro de lo 15 días contando para ello con la mayoría suficiente. La notificación a los propietarios ausentes resulta indispensable, ya que ello les permite bien ejercer su voto, oponiéndose a las propuestas de la mayoría de presentes, como se ha dicho, o bien plantear las acciones de nulidad a que refiero más abajo.

Debe remarcarse que en el viejo régimen existía una mayor autonomía de la voluntad en cuanto a la forma de computar las mayorías especiales, que eran las establecidas en el reglamento de copropiedad, en cambio, el 1er párrafo del citado Art. 2.060 establece que “Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto (…)” Es decir que, salvo las propias excepciones[1] que el CCyCN establece, todas las decisiones deben ser adoptadas por la mayoría absoluta de la totalidad de los propietarios, con la doble exigencia señalada[2].
En definitiva, la acción de convocatoria de asamblea judicial sólo procede cuando el administrador y/o el consejo de propietarios omiten convocar a las asambleas reglamentarias. En el caso que a la convocatoria asista un número de propietarios que no permitan conformar el quórum requerido para la adopción de decisiones válidas,  se aplicará la prevención del 2060 2° párrafo y será la mayoría de los presentes quienes pueden proponer decisiones al resto de los propietarios. Debe aclararse que, dependiendo el temario involucrado, tampoco procedería la asamblea judicial si ha existido autoconvocatoria  o decisión unánime de propietarios, conforme párrafos 2° y 3° del Art. 2.059 CCyCN. Existen otros supuestos, sobre los que volveré más adelante, que también admiten la convocatoria judicial de la asamblea de propietarios.

La acción de Nulidad de Asamblea  de Consorcio

A su turno el Art. 2.060 in fine del CCyCN reza: “(…) El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea”.
 Si bien existen autores que se preguntan si en verdad estamos en presencia de un plazo de prescripción en lugar de uno de caducidad, yo participo de la posición que claramente distingue entre ambos conceptos. Por un lado tenemos la caducidad - lo que caduca en 30 días es el derecho (Art. 2.566.)- y por otro la prescripción - lo que prescribe es la acción (a los 2 años, según Art. 2.563). Pero en este caso nos encontramos con dificultades prácticas a la hora de ejercer el derecho dentro del plazo de caducidad, si es que el mismo no se traduce con la interposición de la acción, y de allí la confusión que puede presentarse. Ejercer el derecho dentro del plazo permitiría deducir la acción dentro del período genérico de 2 años de prescripción. Pero, como dije, se presentan dificultades en la forma de ejercer el derecho, las que se magnifican si lo decidido en la asamblea impugnada se pone en ejecución dentro del plazo de prescripción. Por todo ello es que el plazo de caducidad prácticamente se confunde con el de prescripción. La referida confusión, la dinámica consorcial y las dificultades prácticas señaladas aconsejan deducir la acción dentro del plazo de 30 días.
 La nulidad en este tipo de asambleas puede versar sobre muchas cuestiones. Son causales de nulidad:
·   el tratamiento de temas no incluidos en el temario. Dice el Art. 2.059 “Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día el que debe redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas (…)”. Resulta harto común el tratamiento de temas enmascarados o disimulados en el tema “varios”, lo que resulta inválido, toda vez que el temario debe redactarse en forma precisa y completa[3].
·    Deficiencias en la convocatoria, por no ser citados debidamente los propietarios, a través de medios fehacientes, o por no haber sido citados en la forma que establece el reglamento o no haber sido citados en domicilio  válido.
·    Nulidad por ausencia de elementos esenciales (fecha, lugar, firma, transcripción de orden del día, dictámenes o informes técnicos para determinadas obras, etc.) o en el desarrollo de la asamblea (no hay quorum, no se desarrolla en el la fecha hora y/o lugar indicado en la convocatoria, no se respeta la tolerancia entre convocatorias, etc.).
·    Vicios en las acreditaciones realizadas, en el cómputo del quórum y las mayorías
·   Nulidad en la validez de lo decidido (atentar contra el orden público, o ser decidido mediando error, dolo, violencia, fraude, simulación, lesión).
 · Están sujetas a control judicial las decisiones de asamblea que evidencien arbitrariedad o notoria injusticia
 La Ley 10.543 de Mediación Obligatoria de la Provincia de Córdoba
Una vez analizadas las acciones de que se trata, corresponde determinar si resulta adecuada su inclusión dentro del proceso de mediación prejurisdiccional que establece la LMO 10.543
 Con respecto a la acción de nulidad de la asamblea de propietarios, teniendo en miras el escaso plazo de 30 días  que prevé el Art. 2.060 in fine del CCyCN resulta recomendable la modificación del Art. 6 de la LMO a los fines de incorporar en el listado de materias excluidas de la mediación obligatoria a la acción de nulidad de asamblea de propietarios. 
Lo mencionado tiene sustento en el brevísimo plazo disponible para ejercer el derecho, y en su caso la acción, desde que el propietario toma conocimiento de la asamblea que pretende impugnar. Se entiende que dentro del plazo de 30 días corridos [4] el propietario agraviado debe intimar a la subsanación de la nulidad de que se trate, la cual sólo podría ser subsanada a través de una nueva asamblea, la que deberá ser convocada dentro de los plazos reglamentarios, [por lo general  de 7 a 15 días para la asamblea ordinaria y 3 a 5 días para asambleas extraordinarias]. No subsanada la nulidad, el propietario afectado deberá ejercer el derecho  dentro del plazo restante. Ya se han señalado las dificultades prácticas que puede acarrear el ejercicio el derecho, que podría consistir en una manifestación fehaciente dirigida al consorcio exteriorizando la voluntad de interponer la acción (la cual podría interponerse dentro de los 2 años de prescripción). Atento que el modo de ejercer el derecho podría ser cuestionado, y ante la posibilidad de la pérdida irremediable de la posibilidad de su ejercicio, y teniendo en cuenta la dinámica consorcial, es común que la interposición de la acción dentro del plazo de 30 días sea la única forma indisputable de ejercer el derecho dentro del plazo, máxime si se pretende conjurar el peligro de la ejecución de lo decidido en la asamblea que se impugna por nula.
De conformidad con lo expresado en el párrafo precedente, el plazo remanente sería tan escaso que no permitiría iniciar y agotar el proceso de mediación obligatoria sin que antes se venza el plazo de 30 días para accionar. En efecto en la práctica advertimos que los plazos de la etapa prejurisdiccional son laxos: una vez solicitada la mediación conforme Art. 8 de LMO, se procede al sorteo. El mediador sorteado debe aceptar el cargo dentro de los 3 días hábiles de ser notificado de su designación. El mediador elegido para integrar el equipo en tanto, tiene 2 días hábiles para aceptar su designación. Una vez firme la aceptación de las designaciones deberá citarse la primera reunión de mediación, dentro de los 10 días hábiles (Art. 17 LMO). Pueden sustanciarse una o varias reuniones, y el proceso concluye una vez se emite el acta de cierre que deja constancia que se ha concluido la etapa prejurisdiccional sin arribarse a acuerdo sobre el diferendo. Sabemos que todos los plazos precedentes son ordenatorios, y por lo tanto, normalmente ignorados, atento a la enorme carga de trabajo que lleva el Centro de Mediación. A ello debe sumarse la dificultad propia de todo proceso de notificación, lo que puede incluir largas demoras o reiteraciones. En pocas palabras, el mal endémico de la mora judicial, atribuible a múltiples factores sobre los que no viene al caso ahondar en este lugar, se encuentra presente también en la etapa prejurisdiccional
Todo lo referido precedentemente adquiere particular relevancia cuando advertimos que, según Art. 17 LMO "(...) A partir de la notificación de la fecha de la primera reunión se suspende el plazo de la prescripción de la acción contra todos los requeridos, conforme lo dispuesto por el artículo 2.542 del Código Civil y Comercial de la Nación, (...)". La norma no suspende el plazo de caducidad (véase Art. 2.567),  sino tan sólo el de prescripción.  Es decir que, luego del proceso de mediación obligatoria completo,  para el momento del inicio del juicio, habida cuenta lo señalado antes, el plazo de 30 días de caducidad ya habrá largamente  vencido.
Es en definitiva que llegamos a la única conclusión posible: no puede someterse a mediación obligatoria la acción de nulidad de asamblea de consorcio, atento al ínfimo plazo de prescripción establecido en la ley de fondo y las dificultades prácticas que supone el ejercicio de los derechos en juego en el escasísimo plazo que brinda el CCyCN. Es por ello que hemos visto que este tipo de acciones se inician de manera excepcional antes de iniciado el proceso de mediación, para evitar la caducidad de la acción, lo cual implica ciertamente un desgaste jurisdiccional innecesario y una carga adicional para las partes en litigio, en la eventualidad de un acuerdo. Ese derroche de tiempo y recursos humanos y materiales atenta contra la propia finalidad de la ley, y en contra de la propia naturaleza de la acción. Es el Legislador quien dispuso la celeridad en este tipo de acciones teniendo en miras la dinámica de la vida consorcial, ya que de otra manera podría haberse establecido un plazo más largo de caducidad, en concordancia con plazos similares establecidos en el propio CCyCN.
Por otra parte, en lo que hace a la acción de convocatoria judicial de asamblea de propietarios, adelanto que tampoco debe estar sujeta al proceso de mediación obligatoria previa.
La dinámica de la vida de todo consorcio exige una asamblea ordinaria anual, para rendición de cuentas y aprobación de balance y memoria, y una o varias de índole extraordinaria, a los fines de tratar la infinidad de vicisitudes que deben sortear los consorcios en la cotidianeidad. Pensemos por caso que si hay una omisión de convocatoria muy posiblemente estemos ante la inexistencia/ausencia y/o desidia del administrador y/o de los miembros del consejo de propietarios. O bien podemos encontrarnos ante problemas verdaderamente graves que imposibiliten las convocatorias, o ante algún tipo de defraudación del administrador aunado a la negligencia del consejo (por ejemplo no se confeccionan balances anuales). Es en estos casos en que es previsible que las convocatorias no se realicen por varios ejercicios consecutivos.
En esa inteligencia resulta probable encontrarse con la imposibilidad de reunir dos tercios del total de propietarios autoconvocados, y mucho menos la unanimidad. En esos casos cualquier conjunto de propietarios, en tanto representen el 10% del total, puede solicitar la convocatoria de asamblea judicial, en los términos ya señalados.
Partiendo de la hipótesis de un administrador inexistente/ausente/imposibilitado ( y que por ese motivo no se convoca la asamblea) y resultando la legitimada pasiva el consorcio, devendría de cumplimiento imposible la mediación obligatoria, ya que conforme al Art. 19 LMO "(...) Las personas jurídicas deben concurrir con asistencia letrada y participan por medio de sus representantes legales o autoridades estatutarias, con facultades suficientes para acordar, debiendo acreditar previamente la personería invocada (...)". Es decir, en la gran mayoría de los casos no habrá administrador y, por tanto, no habrá quien resulte legitimado para asistir a las reuniones de mediación en representación del consorcio.
En otro ejemplo, por caso un administrador que para ocultar sus malos manejos omita ex profeso  la convocatoria a las asambleas, nos encontraremos ante la situación que las  facultades suficientes para acordar las podría aprovechar con el sólo fin de eludir  sus responsabilidades, ya que al omitir el llamado a asambleas está incumpliendo sus obligaciones legales  (Art. 2.067 inc. a.). Más aún, podría incurrir en serio conflicto de intereses si es que pretende justificar su omisión, cuando para ello ha violado normativa expresa, lo  que lo a su vez implica la violación del deber de lealtad, probidad y buena fe que debe tener para con los propietarios, en su carácter de mandatario. En efecto, según el Art. 2.065 “El administrador es representante legal del consorcio con el carácter de mandatario (...)” y como tal se le aplican las normas referidas al mandato, en particular la referida al conflicto de intereses (Art. 1325) y dado que ejerce facultades de representación se le aplican los Arts. 362,  372 y sus concordantes
La doctrina y jurisprudencia imperantes entienden que además resulta procedente la convocatoria judicial de asamblea de propietarios cuando han mediado causales graves, motivos de seguridad y/o posiciones irreductibles de los propietarios que hacen imposible el desarrollo normal y pacífico de la asamblea.
De acuerdo a los ejemplos señalados, y a otros tantos que pueden encontrarse en búsquedas jurisprudenciales,  es dable suponer que a la ausencia de una convocatoria pueden seguir otras, si es que los problemas que determinaron la falta de convocatoria persisten. En el lapso de un año, por ejemplo, pueden acumularse faltas de convocatorias a dos asambleas ordinarias, a los vencimientos de los respectivos ejercicios, y otras tantas y más de carácter extraordinario. Es por ello que, ante la necesidad del urgente tratamiento de cuestiones básicas de mantenimiento, seguridad, higiene y/o administración del consorcio resulta ineludible una convocatoria judicial sin mayores trámites, a los fines que o bien la mayoría de propietarios presentes o el propio magistrado tomen las decisiones impostergables que permitan el normal desenvolvimiento de la vida consorcial. Para ello resulta imprescindible evitar el dispendio judicial innecesario que en estos casos supondría un proceso de mediación previa obligatoria.
Desde otro ángulo, debemos considerar que el derecho de propiedad horizontal es un derecho real, y como tal, de orden público (Art. 1.884). Si bien no es este el lugar para profundizar en el tópico, ni sobre las diferentes bibliotecas existentes en torno a la definición y el alcance del concepto, podemos afirmar  que el orden público se encuentra integrado por normas imperativas, cuyo contenido y alcance resulta indisponible por las partes (Art. 386), quienes ven recortada la autonomía de la voluntad en razón de la gran relevancia política, económica, social e institucional de una determinada norma, en miras a la claridad y seguridad de las relaciones jurídicas.
Así las cosas, el Art. 6 LMO establece "Quedan excluidas del ámbito de la mediación previa y obligatoria las siguientes causas: (...) 18) En general, todas aquellas cuestiones en que se encuentra involucrado el orden público o que resultan indisponibles para los particulares". Entonces podemos afirmar, sin temor a equívoco que en las acciones de nulidad de asamblea de propietarios y de convocatoria de asamblea judicial de consorcio estamos ante una supuestos donde se encuentra involucrado el orden público, que versan sobre asuntos que resultan indisponibles para los particulares toda vez que aquellas acciones se encuentran reguladas en el Libro Cuarto, Título V, Capítulo 5 del CCyCN dentro de las prescripciones del derecho real de propiedad horizontal. En definitiva, por estar involucrado el orden público en esas acciones resultaría conveniente dejar expresamente aclarado en el Art. 6 LMO, que las mismas están excluidas del proceso de mediación.
            En fecha reciente, por caso, el Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Córdoba dictaminó en causa 8333060 ante un planteo de conexidad entre dos causas, una de ellas una acción de nulidad de asamblea de consorcio y otra una convocatoria judicial de asamblea, que la primera de ellas debía quedar eximida de la mediación obligatoria:“(…)En esas condiciones, siendo que las causas versan sobre las Asambleas del Consorcio de Propietarios y del derecho real de propiedad horizontal, que resulta del orden público e indisponible por las partes, habiendo fracasado el proceso de mediación en la acción ordinaria en los autos referidos, resultando ambos procesos vinculados, en virtud del principio de celeridad y economía procesal, a los fines de evitar una prolongación y un dispendio jurisdicción innecesario, este Ministerio estima que atento la conexidad antes invocada, cabría eximir la presente causa de la instancia previa de mediación, y proseguir el proceso a los fines a una resolución rápida y eficaz de los controversias interpuestas en autos (...)”. [5]
Para mayor abundamiento, las leyes de mediación nacional 26.589,  en su Art. 5 Inc. j) y 13.951 de la Provincia de  Buenos Aires, en su Art.  4 inc. 8), excluyen del proceso de mediación obligatoria previa a la convocatoria judicial de asamblea de propietarios. Cabe aclarar que por ser normas anteriores al CCyCN aún se refieren a la convocatoria judicial prevista en el Art. 10 de la vieja Ley 13.512. Pacíficamente se interpreta en consecuencia que la acción del Art. 2.063 se encuentra en dichas jurisdicciones excluida de la mediación obligatoria previa.
  La acción de convocatoria judicial de asamblea y el código procesal
Las acciones de nulidad, no caben dudas, tramitan por el procedimiento del juicio ordinario, de conformidad con lo que dispone el art. 417 del Código Procesal Civil y Comercial [CPCC].
Según la norma citada, se sustanciarán por el proceso ordinario todos aquellos  asuntos que no tengan asignado un procedimiento especial, lo que a falta de definiciones expresas coloca  a la convocatoria judicial de asamblea, por defecto, en el ámbito del proceso ordinario.  Pero a diferencia de la acción de nulidad de asamblea de propietarios, que requiere para su resolución un proceso de conocimiento amplio, en el que seguramente habrá contradictorios y prueba abundante a rendirse, en la convocatoria judicial de  asamblea de propietarios este marco probatorio amplio no resulta necesario, ya que lo único que debe acreditarse, en rigor de verdad, es la omisión de la convocatoria [o alguno de los otros supuestos ya mencionados].
Para mayor dato el mismo Art. 2.063, sin establecer la necesidad de sustanciarla a través de juicio sumario o abreviado, da pistas sobre la necesidad de resolución expedita de los planteos, para el normal desarrollo de la vida consorcial, atento a su dinámica cotidiana, conforme se ha expresado antes. En efecto, el Art. 2.063 establece que si la mayoría de los presentes no llega a ninguna decisión, decidirá el juez en forma sumarísima y además puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.
De todo lo expresado en este apartado se advierte que el proceso más adecuado para la convocatoria judicial de asamblea de propietarios sea el procedimiento abreviado, conforme el Art. 418 CPCC.
 Las acciones de Nulidad y de Convocatoria judicial de Asamblea de propietarios en los Conjuntos Inmobiliarios
Los conjuntos inmobiliarios, según la definición brindada por el Art. 2.073, están constituidos por los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico incluidos aquellos que tengan usos  mixtos. El derecho real de los conjuntos inmobiliarios, si bien tiene algunas regulaciones específicas,  es en rigor un derecho de propiedad horizontal especial, que en todo lo no previsto expresamente se rige por las previsiones del CCyCN relativas al derecho de propiedad horizontal.
Por lo tanto, todo lo mencionado en este comentario, relativo a las acciones de que se trata, resulta de aplicación a los conjuntos inmobiliarios. En efecto, el Art.  2.075 expresa:  “(...) Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial (...)”.
No existe ninguna norma en el apartado de los conjuntos inmobiliarios referida a las asambleas, ni a las acciones de nulidad o su convocatoria judicial, y en esos aspectos debe estarse a lo previsto en el régimen de PH. Existen no obstante algunas particularidades que deben mencionarse. Por un lado algunos conjuntos pueden tener, por sus dimensiones y multiplicidad de usos,  subconsorcios y subasambleas, lo que generalmente no ocurre en edificios sujetos a PH. Por otro lado puede plantearse la nulidad de una sanción dispuesta por asamblea si ella no está tipificada en el instrumento constitutivo del conjunto inmobiliario (Art. 2.086).
 Propuesta de adecuación normativa
Por todo lo expresado, desde este lugar propongo como solución a las dificultades señaladas un ante proyecto de ley que disponga:
ARTÍCULO 1° — Incorporar al artículo 6 de la  Ley de Mediación Obligatoria N° 10.543 el inciso 19) que quedará redactado de la siguiente forma: “Exclusiones. Artículo 6º.- Quedan excluidas del ámbito de la mediación previa y obligatoria las siguientes causas: (...) 19) La acción de nulidad de asamblea de propietarios prevista en el Art. 2.060 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación  aprobado por Ley N° 26.994 (...)
ARTÍCULO 2° — Incorporar al artículo 6 de la Ley de Mediación Obligatoria N° 10.543 el inciso 20) que quedará redactado de la siguiente forma: “Exclusiones. Artículo 6º.- Quedan excluidas del ámbito de la mediación previa y obligatoria las siguientes causas: (...)  20) La acción de convocatoria judicial de asamblea de propietarios prevista en el Art. 2.063 del Código Civil y Comercial de la Nación  aprobado por Ley N° 26.994 (...)”
ARTÍCULO 3° — Incorporar al artículo 418 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, aprobado por Ley N° 8.465 el inciso 8) que quedará redactado de la siguiente forma: “Artículo 418.- Se sustanciará por el trámite de juicio abreviado: (...) 8) La acción de convocatoria judicial de asamblea de propietarios prevista en el Art 2.063 del Código Civil y Comercial de la Nación  aprobado por Ley N° 26.994 (...)
De la manera señalada, las acciones que han sido objeto del presente comentario se verán facilitadas en su ejercicio, removiéndose los obstáculos procesales innecesarios que fueron detectados  en desempeño de la práctica profesional.
Notas:
* Abogado. MP CAC 1-32556 (Cba) - CPACF T°102 F°454 (BsAs) - CSJN T° 500 F°669 (Fed).
[1] La regla del cómputo de las mayorías del Art. 2.060, sobre la totalidad de los propietarios, con la doble exigencia de unidades y porcentual indiviso, tiene las excepciones que el propio Código establece: mayoría simple de presentes en la asamblea judicial (Art. 2.063),dos tercios de la totalidad de propietarios en las asambleas autoconvocadas (Art. 2.059, 2° párr.) y para la modificación del reglamento (Art. 2.057); mayoría que represente más de la mitad del valor, para la demolición, reparación o reconstrucción (Art. 2.055); unanimidad, para mejoras, obras nuevas o decisiones tomadas fuera de asamblea, o en asamblea fuera de temario (Arts. 2.044, 2.052, y  2.059, 3° párr.). Sobre las mayorías señaladas en el Art. 2.056 incs. ñ), o) y p) véase la nota siguiente.
[2] Existe controversia sobre el alcance de las prescripciones del Art. 2.056, incs. ñ), o) y p) del CCyCN, cotejándolas con el primer párrafo del Art. 2.060 y con el Art. 2.057. En los nuevos reglamentos de copropiedad -o en la adecuación de viejos reglamentos al nuevo código- podrían establecerse otras mayorías, que se entiende deberían ser agravadas, con relación a la pauta general de los referidos Arts. 2.060 y 2.057, de manera tal que el ordenamiento adquiera coherencia interna, de lo contrario estaríamos ante una contradicción ínsita, que no puede presuponerse en la voluntad del Legislador. 
[3] El tratamiento de temas fuera del temario, o de los temas enmascarados en un tema “varios” sólo resultará válido si la decisión es unánime, conforme Art. 2.059, 3er párr.
[4] Art. 6 del CCyCN: “(…) El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables (…)”
[5] Las circunstancias de hecho y de derecho fundantes de ambas causas en cuestión son idénticos, y resultan inescindibles entre sí, aunque por los imperativos rituales de la ley de fondo se prevean dos acciones de diferente denominación, esto es las acciones que son objeto del presente comentario y están previstas en los Arts. 2.060 in fine y 2.063 del CCyCN.



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