POLÉMICA EN TORNO A LAS JUBILACIONES DE JUECES Y FISCALES
Paz, Aníbal .
Publicado en Revista Argentina de Derecho de la Seguridad Social - Número 10 - Mayo 2021 IJEditores Cita: IJ-MCCXLII-850
Publicado en Microjuris Argentina. Marzo/21 Cita: MJ-DOC-15799-AR | MJD15799
VOCES: Regímenes Previsionales Especiales - Régimen Previsional Para Magistrados y Funcionarios Públicos - Distinción Entre Régimen Especial y Privilegiado – Regresividad - Proporcionalidad, Sustitutividad - Intangibilidad.
SUMARIO: I. Introducción. II. El régimen especial para magistrados en su estado normativo actual. III. Críticas a la reforma. IV. Daño al proyecto de vida. V. Violencia patrimonial o financiera perpetrada por el estado contra adultos mayores. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
En el imaginario colectivo – hay que decirlo – el régimen de jubilaciones de magistrados es percibido como privilegiado, debido a los altos montos de sus haberes, en su comparación con las miserables jubilaciones que perciben la enorme mayoría de los pasivos argentinos. Aquel imaginario es reforzado y estereotipado por medios de comunicación y sectores varios. Es cierto que numerosos casos de corrupción y de decisiones erróneas han minado en cierta medida la imagen del Poder Judicial ante la Sociedad. Pero no podemos en este lugar reproducir aquel estereotipo, ya que algunas manzanas podridas no pueden empañar, de ninguna manera, el desempeño de aquellos magistrados estudiosos, comprometidos y esforzados que nos honran con su función a diario, y que por suerte son inmensa mayoría. Como abogado, padezco en ocasiones también algunos estereotipos: claro, el accionar antiético e inescrupuloso de algunos colegas a lo largo de la historia han generado el estereotipo del abogado carancho, o buitre, dañando la imagen de nuestra honrada profesión. (Por cierto, existen también estereotipos de connotaciones negativas en otras profesiones y ámbitos). Me resulta paradójico que muchas veces, en esta sociedad actual de pensamiento políticamente correcto, los mismos sectores que abogan por desterrar o dejar de reproducir ciertos estereotipos o prejuicios, son los que reproducen y mantienen otros de estereotipos o prejuicios, como los ya mencionados. Es así que, en este artículo de doctrina, resulta necesario remarcar, con énfasis, que el Régimen Jubilatorios de Magistrados, técnicamente, es especial y no privilegiado:
“Las informaciones mediáticas, y las declaraciones de algunos funcionarios, en general no distinguen y utilizan indistintamente en lo relativo a regímenes jubilatorios particulares las palabras ESPECIAL, DIFERENCIAL y PRIVILEGIADO como sinónimos, cuando no lo son, toda vez que tienen diversa razón de ser. Así, NO es lo mismo un Régimen Jubilatorio ESPECIAL, que uno DIFERENCIAL, que uno PRIVILEGIADO.
A grandes rasgos podemos decir que: Los ESPECIALES permiten mejores condiciones en el cómputo del haber inicial y menores requisitos de edad/servicio a quienes se desempeñan en tareas que el Estado ha considerado relevantes para la sociedad, y así lo ha expresado el Legislador en las respectivas consideraciones de cada norma [Docentes de Nivel Inicial, Medio, Primario, Secundario terciario, Preuniversitarios, Personal Civil Docente de Fuerzas Armadas (Dec. 137/05), Universitarios (Ley 26.508), Investigadores y Científicos (Dec. 160/05), Magistrados (Ley 24,018), Diplomáticos (22.731), etc.]. Estos regímenes especiales son los que otorgan el famoso 82% móvil, que en algunos supuestos como el de investigadores [y anteriormente diplomáticos,] llega al 85% móvil. En algunos de estos regímenes existen índices de movilidad propios, distintos a la Movilidad General de Ley [27.609]. Estos índices son el RIPDUN para jubilados por Ley 26.508 y el RIPDOC para jubilados según Dec. 137/05. El Régimen de Investigadores y Científicos, en tanto, se rige por movilidad general [salvo en marzo/20 que se rigió por RIPTE]. Los regímenes especiales efectúan un aporte personal adicional del 2% que se suma al aporte general del 11%. [El régimen de Magistrados, en tanto, recientemente ha visto incrementado su aporte personal en 7% con relación al Régimen General, y tiene en cuanto a su movilidad una falta absoluta de certeza, como se verá]
Los DIFERENCIALES, en tanto, permiten menores requisitos de edad/servicios a quienes se desempeñan en tareas que han sido calificadas previamente como penosas, riesgosas, insalubres o que provocan agotamiento prematuro. En estos casos el cómputo del haber es el mismo que en el Régimen General de Ley 24.241, salvo el caso del Régimen para trabajadores de YCF que otorga un complemento para llegar al 82%. Entre los regímenes diferenciales podemos citar como ejemplo: Portuarios, Mineros, trabajadores de Áreas de Salud frente a pacientes con enfermedades infectocontagiosas, transportistas, trabajadores de cámaras de frío, estibadores, aviadores, ferroviarios, trabajadores de forja y fragua, y un largo etcétera.
Por último, los PRIVILEGIADOS son los que benefician a la clase política y permiten un cómputo muy beneficioso del haber, y una exigencia mínima de servicios. En el ámbito nacional estos regímenes han sido derogados hace ya largo tiempo [Mediante Dec. 78/94], no obstante, subsisten para legisladores y funcionarios de algunas provincias [que no han transferido sus regímenes previsionales].
Por lo señalado debe remarcarse que no [tiene carácter de régimen privilegiado el de magistrados], aun cuando en algunos casos perciban jubilaciones superiores ampliamente la media del sistema”.
En cuanto a las diferencias del régimen especial de magistrados con el régimen general, que sostienen los argumentos relativos a la inconstitucionalidad de las normas que cuestionaremos más adelante, podemos mencionar:
• El régimen de magistrados establece un aporte personal mayor: antes un 12% sin límite, hoy 18% sin límite. En comparación el régimen general exige un 11% de aporte personal, pero con un tope: hasta límite de la base imponible máxima vigente para cada periodo. Es por esto último que a los beneficiarios del régimen general se les aplica un tope por haber jubilatorio máximo.
• Larga permanencia en la carrera especial, con dedicación exclusiva y la incompatibilidad total para el desempeño de toda otra actividad comercial o profesional [a excepción de la docencia]. A su vez existe incompatibilidad total y absoluta entre la percepción del haber jubilatorio y el desempeño de tareas en relación de dependencia. A ello se suma que el proceso de designación en los cargos resulta harto complejo, e involucra a los 3 poderes del Estado, lo que imposibilitaría en la práctica cualquier maniobra tendiente a la captación de beneficio. En cambio, el jubilado del régimen general puede continuar o reingresar a la actividad, careciendo de dichas incompatibildiades.
· Las dos diferencias señaladas precedentemente resultan también de aplicación, mutatis mutandis y exceptis excipiendis, a todos los demás regímenes especiales ya mencionados.
• El principio republicano de la división de poderes implica garantías que aseguren el funcionamiento independiente del Poder Judicial. Estas garantías son la de inamovilidad en el cargo y la de intangibilidad de sus remuneraciones. Conforme tiene dicho pacíficamente la jurisprudencia en la materia, estas garantías no solo se aplican a los activos, sino que se proyectan también sobre los pasivos.
II. EL RÉGIMEN ESPECIAL PARA MAGISTRADOS EN SU ESTADO NORMATIVO ACTUAL
Actualmente nos encontramos con doble normativa en la materia. Resulta de aplicación el texto de la LEY Nº 24.018, EN SU TEXTO MODIFICADO POR LA LEY Nº 27.546, para quienes inicien sus trámites con posterioridad a la fecha de su vigencia (07/04/2020). En tanto, se aplica la LEY Nº 24.018 EN SU TEXTO ANTERIOR A LA MODIFICACIÓN DE LA LEY Nº 27.546 a todos aquellos que, a la fecha de entrada en vigencia de Ley Nº 27.546, ya tuvieren iniciados sus trámites, o ya cumplidos los requisitos de edad y años de servicios para acceder al beneficio de jubilación en razón de las normas derogadas o modificadas. Se aplica en el caso el criterio sentando en el segundo párrafo del art. 161 de la Ley Nº 24.241, que dice: “[…] si a lo largo de la vida laboral, el solicitante cumpliera los extremos necesarios para la obtención del beneficio por un régimen diferente, podrá solicitar el amparo de dicha norma […]”. La REGLAMENTACIÓN, en tanto, puede encontrarse en el Dec. 345/20 y sus prórrogas, la Res. SSS 10/20, la Circ. Prev. 11-46/20, Circ. Prev. 11-66/20, inter alia.
Se debe recordar que el régimen especial incluía originalmente a los LEGISLADORES, pero a partir del 01/12/2002 el régimen de ley 24.018 está derogado para los Legisladores [conforme Ley 25.668 s/Dec. 2322/02]. No obstante, ello, quienes a esa fecha acrediten el cumplimiento de los requisitos de ley podrán acceder a la misma, en virtud de lo dispuesto por el Art. 161 de Ley 24.241 y el Art. 82 de Ley 18.037, tienen derecho a obtener esa jubilación especial, litigio mediante.
1. Jubilación para Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación – Ley 24018 - Dec. 578/92
A)Presidente y Vicepresidente de la Nación
Se trata del ÚNICO RÉGIMEN PRIVILEGIADO VIGENTE, de conformidad con las definiciones brindadas supra, ya que no se exige requisitos mínimos de edad ni servicios ni de aportes previos.
En cuanto al HABER: Corresponde una asignación mensual a partir del cese en sus funciones. Para el Presidente de la Nación tal asignación será la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para el Vicepresidente las tres cuartas partes de dicha suma.
B) Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
En este caso los REQUISITOS de acceso a la prestación son:
- 65 años de edad,
- 4 años en ejercicio de funciones,
- 30 años de antigüedad o 20 de aportes en regímenes de reciprocidad
En lo relativo al HABER, éste consiste en una asignación mensual, móvil, vitalicia e inembargable, cuyo monto será la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de dichos cargos.
También, por supuesto, existen polémicas en torno a este régimen. En particular ha tomado relevancia en los últimos años la permanencia en el cargo más allá de la edad señalada.
C) Magistrados y funcionarios del Poder Judicial, del Ministerio Público de la Nación y de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas que desempeñen los cargos comprendidos en el Anexo I, del Escalafón para la Justicia Nacional.
Para acceder a las prestaciones de este régimen, debe cumplirse los siguientes REQUISITOS:
a) EDAD JUBILATORIA: 60 años de edad las mujeres y los hombres según la siguiente ESCALA: en 2020: 60 años; en 2021: 61 años; en 2022: 62 años; en 2023: 63 años; en 2024: 64 años; y a partir de 2025: 65 años. Es en la escala de gradualismo de edad donde aparece el primer error grosero. Esta realmente se ha establecido con una tozudez y estupidez rayana en lo ridículo. Todos los expertos, de todos los sectores, han señalado que las escalas de gradualismo por edad deben aumentar a razón de – al menos- 1 año de edad, cada 2 años. Pese a las advertencias de todos, absolutamente todos los expertos, se llegó a la escala mencionada. A modo de ejemplo, un magistrado que en 2020 hubiera cumplido los 59 años de edad, ya no podrá jubilarse sino hasta que cumpla los 65, ya que ira siempre corriendo por detrás a la escala. En efecto, en 2021, cuando este magistrado cumpla 60, la edad mínima será, 61; cuando en 2022 cumpla 61, la edad mínima será 62, y así sucesivamente. En definitiva, quienes a 2020 no tengan 60 años de edad cumplidos ya no podrán jubilarse sino hasta que cumplan 65. La escala correcta debería ser en 2020: 60 años; en 2021: 60 años; en 2022: 61 años; en 2023: 61 años; en 2024: 62 años; en 2025: 62 años, y así sucesivamente hasta llegar para 2030 a la edad de 65. Este nuevo esquema de edad, conforme hemos visto, generará sin dudas DAÑOS AL PROYECTO DE VIDA de numerosos magistrados, de conformidad con las estipulaciones del Art. 1738 del CCC, y sobre lo que volveré mas adelante
b) 30 años de SERVICIOS computables en uno o más regímenes incluidos en el sistema de reciprocidad jubilatorio
c) EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL: Haberse desempeñado por lo menos 10 años continuos o 15 discontinuos en cargos de los indicados en el artículo 8; los cuales según la Circular Prev. 11-46/21 son:
a.a. Magistrados y Funcionarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Juez de la Corte Suprema que no alcance los requisitos del Título I de la Ley Nº 24.018: Secretario de la Corte Suprema, Secretario Letrado de la Corte Suprema, Prosecretario Letrado de la Corte Suprema, Prosecretario Administrativo, Jefe de Despacho.
a.b. Magistrados y Funcionarios de otras instancias del Poder Judicial de la Nación (de todos los fueros, incluyendo el electoral): Juez de Cámara, Secretario de Cámara, Juez de Primera Instancia, Secretario de Juzgado de Primera Instancia, Prosecretario Administrativo, Jefe de Despacho.
a.c. Magistrados y Funcionarios del Ministerio Público Fiscal: Procurador General de la Nación, Procurador Fiscal, Fiscal de la Procuración General de la Nación, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía de Primera Instancia y de la Procuración General de la Nación, Secretario de la Procuración General de la Nación, Secretario Letrado de la Procuración General de la Nación, Subsecretario de la Procuración General de la Nación, Secretario de Fiscalías Generales, Secretario de Fiscalía de Primera Instancia, Prosecretario Administrativo, Jefe de Despacho.
a.d. Magistrados y Funcionarios del Ministerio Público de la Defensa: Defensor General de la Nación, Defensor General Adjunto, Defensor Público Oficial y Defensor Público de Menores e Incapaces ante las Cámaras de Casación, Defensor Público Oficial de la Defensoría General de la Nación, Defensor Público Oficial de Instancia Única ante distintos fueros, Defensor Público de Menores e Incapaces de Instancia Única, Defensor Público de Menores e Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia y de Cámara, Defensor Público Oficial ante los Tribunales Orales de los distintos fueros, Defensor Público Oficial Adjunto de la Defensoría General de la Nación, Defensor Público de Víctimas, Defensor Público Tutores y Defensor Público Curadores, Defensor Auxiliar de la Defensoría General de la Nación, Secretario General, Secretario Letrado, Prosecretario Letrado de la Defensoría General de la Defensa, Secretario de Cámara, Secretario de Primera Instancia del Ministerio Público de la Defensa, Prosecretario Administrativo, Jefe de Despacho.
a.e. Magistrados y Fiscales Provinciales. En casos de Provincias con regímenes previsionales transferidos el escalafón alcanzado por el régimen es aquel que corresponda al convenio especifico. Para no hacer demasiado extenso este comentario puedo citar a modo de ejemplo que el listado de los Magistrados y Funcionarios Judiciales y del Ministerio Público del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está contenido en la Circ. Prev. 11-66/20
La nueva nómina del personal comprendido dentro del régimen contiene varias omisiones y ello a su turno genera exclusiones que devienen irrazonables: al omitirse algunos cargos, porque el escalafón está incluido de manera discontinua, podría plantearse la paradójica situación que un ascenso en la carrera privaría del régimen especial a quien viene aportando para él. “Por otra parte, achicar la base de aportantes al régimen hace flaco favor al argumento de la auto-sustentabilidad del régimen que se proclama como objetivo del proyecto. Por otra parte, reducir el ámbito subjetivo de aplicación implica desconocer el mayor esfuerzo contributivo que vienen realizando quienes en lo sucesivo quedarían privados del régimen”.
Las modificaciones al escalafón deben, según la nueva normativa, ser convalidados por la Secretaria de Seguridad Social de la Nacional, los fines de su inclusión en el régimen, lo que somete a éste a la discrecionalidad de un órgano dependiente del PEN, lo que conlleva la amenaza de indebida injerencia.
d) CESE DEFINITIVO en cargos de los comprendidos en el artículo 8. Este requisito no se exigía con anterioridad. Lo problemático es que se exige el cese definitivo para iniciar el trámite jubilatorio, y no para la percepción del haber y este cese se presenta no ya ante el Consejo de la Magistratura, sino ante ANSES. Ello supone un grave peligro tanto para el interesado, en relación a la pérdida de ingresos entre la fecha de inicio del trámite y la efectiva percepción de la jubilación. Se genera una incertidumbre de los plazos que se derivada del hecho que ANSES demora meses en determinar el derecho, liquidar la prestación y ponerla al pago, pero a ello se agrega que queda congelado el tramite hasta tanto el Poder Ejecutivo acepte la renuncia del magistrado, lo que puede demorar, y en ciertos casos puede ser interpretado como una injerencia del PEN en el PJ, lo que a su turno es otro de los agravios que se expresan al tachar la Ley 27546 de inconstitucional
El HABER de la JUBILACIÓN ORDINARIA será equivalente al 82% del promedio de las últimas 120 remuneraciones actualizadas, sujetas a aportes y contribuciones. La Ley 24018 preveía un haber equivalente al 82%, de la remuneración total sujeta al pago de aportes correspondiente al interesado por el desempeño del cargo que ocupaba al momento de la cesación definitiva en el servicio. Claramente existe una REGRESIÓN, prohibida en la materia, de conformidad con normativa constitucional. La disminución de los haberes iniciales se hace muy palpable cuando advertimos que se reduce la base remuneratoria sustancialmente: la incidencia del adicional por antigüedad en el salario del magistrado es muy relevante, y en definitiva no es lo mismo el 82% del cargo al cese, cuando recibe la mayor incidencia de antigüedad, que sobre el promedio de los últimos 10 años, cuando ese adicional es decreciente hacia atrás en el tiempo. Todo ello empeora si consideramos que TAMPOCO ESTÁ ESTABLECIDA AUN LA PAUTA CON LA QUE DEBERÁN ACTUALIZARSE LAS REMUNERACIONES que sirven de base para el referido promedio. Al respecto se ha afirmado que “la elección de la variable de ajuste no es un aspecto menor, de detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la mayor relevancia pues tiene directa incidencia sobre el contenido económico de las prestaciones, pudiendo afectar el mandato protectorio del art. 14 bis de la Constitución Nacional o el derecho de propiedad de los beneficiarios”. Esta imprevisión y falta de certidumbre –juntamente con otras- atenta contra elementales derechos como se verá ut infra. Como para completar el marco de lo inexplicable, en lo sucesivo no se considerarán las remuneraciones correspondientes a subrogancias, suplencias e interinatos. El punto evidencia un sinnúmero de problemas. Si partimos de la premisa que existen actualmente gran cantidad de cargos cubiertos por algunas de esas figuras, y que se vienen desempeñando en esa calidad desde hace muchos años, desconocerlas en la base remuneratoria implica, como primer punto, desconocer dos principios esenciales de la materia: la PROPORCIONALIDAD y la SUSTITUTIVIDAD. En segundo lugar, se advierte una posible CONFISCACIÓN en la medida que los aportes personales diferenciales se hace sobre la totalidad de la remuneración en cuestión, sin que ellos sean considerados en el haber, violando los principios señalados. Como tercer punto se afecta necesariamente el derecho a trabajar y dentro de éste al reconocimiento del mayor esfuerzo y responsabilidad –que también, como dije, se traduce en un mayor esfuerzo contributivo. Finalmente, y sin agotar el rosario de problemas, ¿Qué efectos podría traer aparejada esta normativa en la prestación eficiente del servicio de justicia?
El HABER de PENSIÓN es del 70% del haber que le correspondería al causante. La Ley 24018 preveía un 75%, lo que también evidencia REGRESIVIDAD, y en su determinación nos encontramos con idénticos problemas que analicé en el párrafo precedente.
El HABER de la JUBILACIÓN POR INVALIDEZ es equivalente al 82% del promedio de las últimas 120 remuneraciones actualizadas, sujetas a aportes y contribuciones, por el desempeño de los cargos ya señalados, percibidas durante el período inmediato anterior a la contingencia, entendiendo a esta como la solicitud de la prestación. Si el período de servicio fuere menor a 120 meses, se promediarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante dicho lapso [Antes de la modificación el haber por invalidez era igual al de la jubilación ordinaria]. Para acceder al haber no se exige un mínimo de servicios, ni de antigüedad en el tiempo de funciones, siendo suficiente estar en funciones en el momento de la ocurrencia de la invalidez. El cuestionamiento a la reforma pasa por la comparación: en el régimen general el haber de invalidez se toma sobre una base de 60 meses, mientras que ahora el régimen de magistrados prevé una base de 120 meses. En lo demás, remito brevitatis causae a lo ya señalado más arriba sobre la determinación del haber.
El APORTE PERSONAL es ahora de 18% sin límite, es decir sin sujeción a base imponible máxima. La Ley 24018 preveía un 12%. Se ha argumentado, poniendo en crisis la reforma, que ésta resulta arbitraria en la medida que los medios utilizados no se ajustan a los fines perseguidos por la misma. Así, una interpretación integral de la Ley 27546 evidencia que se tiende a disminuir los haberes, a topear los beneficios, a reducir la base remuneratoria, a reducir el ámbito subjetivo de aplicación, a ampliar la cantidad de años de aportes, y a la par eleva en 7% el aporte personal diferencial. Más aun, según Arts. 55 y 56 de la Ley 27.541 se suponía que cualquier revisión debería contar con estudios actuariales previos, lo que no ocurrió, ya que solo se presentó un mero informe por parte de la ANSES. Además, se suponía que una Comisión Ad Hoc revisaría TODOS los regímenes especiales, y el único que hasta la fecha ha sido revisado es el sub exegesis. Para énfasis a dicho reclamo se advierte que todos los demás regímenes especiales tienen un aporte diferencial de un 2%, y no de un 7%. Es más, en sentido inverso, el Régimen de Investigadores y Científicos – Dec. 160/05 y Ley 22.929- ha recibido mejoras y ampliaciones en el último año]. Desde otro ángulo puede agregarse que al pasar de un 12% a un 18% de aportes, habrá, necesariamente, una reducción en el neto salarial, lo que amenaza la garantía de la intangibilidad. La única forma de evitar la reducción neta salarial es que progresivamente los aumentos salariales vayan absorbiendo esa diferencia.
Obviamente, siempre será motivo de controversia, en cualquier régimen su pauta de MOVILIDAD [En este caso la Reforma Ley 27.546 sobre el punto no es la excepción]: Hasta tanto la Comisión Ad Hoc a que hace referencia el Art. 56 de la ley 27.541 y el Congreso dicte la ley respectiva, la movilidad de los haberes se regirá por las siguientes pautas:
a) Para los que ya se encuentran jubilados o pensionados por Ley 24018 se aplica la movilidad según evolución salarial del cargo tomado en consideración para la determinación del haber inicial [Es decir conforme al texto original de ley 24018]
b) Para los que se jubilen a partir de la vigencia de Ley 27596 se aplica la movilidad según evolución salarial del promedio de las remuneraciones consideradas para determinar el haber inicial, actualizadas al valor del salario correspondiente a cada categoría o cargo vigente al momento del cese.
Los graves problemas en cuanto a las previsiones sobre la futura pauta de movilidad son, precisamente, la falta de previsiones al respecto. El estatus de jubilado se conforma con el haber inicial y las pautas de su ulterior evolución. Faltando este aspecto no sólo de reglamentar, sino también de estudiar y legislar, resulta claro que un magistrado queda en la absoluta incertidumbre en lo que será su futura jubilación, no puede hacer previsiones presupuestarias ni financieras ni actuariales al respecto, máxime cuando el acceso a la prestación resulta supeditada al cese definitivo al momento del inicio del trámite, como ya se ha explicado ut retro.
Se ha intentado justificar la reforma del régimen en la alegada insustentabildiad del mismo. Pero para llegar a ese argumento se habría tomado información parcial. En efecto según lo informado por ANSES el subsistema únicamente sería insustentable si se consideran sólo los aportes y contribuciones como ingresos, y se contabilizan las prestaciones como egresos. Pero no se habría contemplado la incidencia en ese subsistema de los recursos tributarios con destino a la seguridad social para ese cálculo – entre otras variables omitidas- lo que tornaría a aquella premisa en falsa o al menos discutible. Se recuerda que no se realizaron estudios actuariales previos a la reforma de la pauta de movilidad, pese a la manda contenida en el Art. 56 de ley 27.541. Por otra parte, el Art. 14 de la Ley 27.546 exige cálculos actuariales anuales para valorar dicha sustentabilidad. Por un lado, esta última norma exhibe un control exhaustivo - ¿invasivo? - sobre el régimen sub lite, lo que no se advierte en ningún otro régimen; y por el otro se advierte que normalmente los cálculos actuariales son de plazos más largos que un año, lo que vuelve a su vez impracticable la previsión normativa. Es decir, sin cálculos actuariales se modifica la pauta de movilidad – además del cómputo del haber, el aporte personal, la reducción de la base remuneratoria, etc.- lo que termina siendo arbitrario e irrazonable, máxime cuando es el único régimen especial revisado. Todo lo cual además abona teorías sobre posibles injerencias indebidas de otros poderes, lo que a su turno afecta las ya consabidas garantías de intangibilidad inamovilidad e independencia. En definitiva, claramente, la ley bajo escrutinio no sorteará el test de constitucionalidad.
Merece especial atención la DEROGACIÓN del ESTADO JUDICIAL dispuesta por Ley 27.546. Antes los jubilados conservaban su estado judicial y podían ser llamados a ocupar transitoriamente en los casos de suspensión, licencia o vacancia, el cargo que desempeñaban en oportunidad de cesar en el servicio u otro de igual jerarquía. Este tema -aunado a los recientes y mediatizados casos relativos a vacantes, subrogancias, traslados y coberturas de cargos judiciales- es tierra fértil para todo tipo de planteos. En efecto, ya se ha llegado a planteos de nulidad sobre las actuaciones de fiscales federales en el marco de relevantes causas, y ello en base a la consideración de la fecha de renuncia, en base a la aceptación de la renuncia, en base a la fecha de las mismas con relación a la vigencia de la Ley 27.546, entre otras cuestiones que ameritan un estudio doctrinario apasionante. En el caso más sonado, lo que ha resultado “objeto de controversia es si el Dr. Gustavo Vidal Lascano puede ejercer en calidad de Fiscal interino en razón de que la presentación de su renuncia y posterior convocatoria en tal calidad resulta precedente a la entrada en vigencia de la ley 27.546 y, una vez definidos aquellos temas, establecer si son válidos los actos procesales que realizó con posterioridad a la publicación del nuevo Régimen Jubilatorio Para Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación y Ministerio Público (ley 27.456)”. En primera y segunda instancia se había declarado la validez de lo actuado por el Fiscal hasta la fecha de publicación en el BO de la Resolución el PEN que aceptaba su renuncia, invalidando todo acto posterior a la publicación de la Ley 27546, en tanto que ésta deroga desde entonces la posibilidad de la convocatoria de magistrados jubilados. La sentencia de Casación revierte lo decidido y expresa: “teniendo en cuenta que el nombrado fue convocado como fiscal interino sobre la base del régimen previsto por la ley 24.018, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.546 (norma que no prevé la caducidad de todas las designaciones realizadas con anterioridad al nuevo régimen, sino que únicamente elimina la posibilidad de nuevas convocatorias de magistrados jubilados), cabe concluir que los actos procesales efectuados en el ejercicio de dicha función resultan concordantes con la normativa bajo estudio”. En definitiva, “todos los actos procesales llevados adelante por el Fiscal Vidal Lascano desde que fue convocado interinamente a cargo de la dependencia en la cual prestó funciones previo a presentar su renuncia, resultan ajustados a los alcances aquí establecidos, situación que no solo se aplica a los actos realizados desde que fue convocado como magistrado jubilado hasta la publicación de la ley 27.546, sino también para los actos subsiguientes”. Para profundizar sobre el tema remito a una publicación de mi autoría, conforme se lee en la nota correspondiente al pie de página.
También con la reforma han quedado sin efecto las EXENCIONES de que gozaban los jubilados del régimen, idénticas a la de los magistrados y funcionarios en actividad.
En un aspecto que parece secundario, debemos referir que la forma de PAGO Y LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS que dispone la Ley 27.546 deroga el Dec. 109/76. A raíz de ello corresponde disponer el traspaso a la órbita de la ANSES del proceso de liquidación y puesta al pago de los beneficios de este régimen, que hasta el momento estaba a cargo del Consejo de la Magistratura. Por Dec. 354/20 se dispone que, por el plazo de 90 días corridos, a contar desde el 07/04/20, la ANSES y el Consejo coordinaran las acciones necesarias para la transferencia de funciones y en ese plazo el Consejo continuará liquidando los haberes. Dicho Plazo fue prorrogado por las Res. MTEySS 619/20 y 840/20. En contra de este punto se ha dicho que en realidad encubre una injerencia en el poder judicial, ya que el mecanismo diferencial de tramitación redundaba en beneficio del organismo previsional, aliviando parte del trabajo de ANSES y sin costo alguno. En paralelo debe hacerse notar que existen numerosos sectores que cuentan con organismos gestores de beneficios, o canales de atención diferenciada, tal como ocurría en el caso de los magistrados con anterioridad. A modo de ejemplo se citan las Unidades Locales de Atención Transitoria (ULAT) de ANSES o el Programa “Anses va a tu trabajo”. Siendo que en la actual norma se exige cese definitivo, como ya vimos, es un contrasentido eliminar la “gestoría” del Consejo de la Magistratura, ya que este agilizaba los trámites y con ello se tiende a la inmediatez. La realidad se impondrá eventualmente y entonces los magistrados deberán lidiar – como la gran mayoría de los jubilados- con la monstruosa y paralizante burocracia de ANSES.
III. CRÍTICAS A LA REFORMA
A modo de resumen, como ya se ha visto, la Ley 27.546 ha generado reparos constitucionales, lo que ha llevado a plantear la inconstitucionalidad, entre otros, de los siguientes preceptos:
a) Art. 2, relativo al cese definitivo como requisito para la solicitud del beneficio.
b) Art. 3, relativo a la determinación del haber inicial de la jubilación ordinaria, y a al nuevo tope creado
c) Art. 5, relativo a la determinación del haber inicial de jubilación por invalidez
d) Art. 15, relativo a la escala de edad
e) Art. 18, relativo a la eliminación del estado judicial
Aquellos cuestionamientos tienen que ver, en definitiva, con:
a) La violación del principio de sustitutividad
b) La violación del principio de proporcionalidad
c) La afectación de la independencia del poder judicial
d) La violación del principio de progresividad
e) Falta de reconocimiento del mayor esfuerzo contributivo y, con ello, posible confiscación.
f) La violación de la garantía de intangibilidad de las remuneraciones
g) La violación de la garantía de inamovilidad
h) La doctrina de la arbitrariedad, por la falta de adecuación de los medios elegidos –la ley criticada y su reglamentación en su formulación actual, con la finalidad pretendida – la mejora y sustentabilidad del régimen.
IV. DAÑO AL PROYECTO DE VIDA
Existen otros reparos, además de los mencionados, que pueden ser objeto de reclamos. Uno de ellos es el daño al proyecto de vida, sobre todo por la infeliz escala de gradualismo de edad, pero también por la imposibilidad de ser convocado como jubilado y por el desaliento a cubrir vacancias. También por los probables conflictos que sobrevendrán cuando medie un tiempo largo e indefinido entre el cese definitivo, en los términos ya expresados antes, y la percepción del haber, conforme a la nueva tramitación de los beneficios.
“Debe señalarse que el daño al proyecto de vida es un rubro resarcible conforme al Art. 1738 del Código Civil y Comercial [CCyCN] y en tal sentido es un daño que debe prevenirse [Art. 1710 CCyCN]. El daño al proyecto de vida, que normalmente resulta irreparable o de muy difícil reparación, implica la PÉRDIDA O EL GRAVE MENOSCABO DE OPORTUNIDADES DE DESARROLLO PERSONAL, lo que está ÍNTIMAMENTE ASOCIADO AL CONCEPTO DE REALIZACIÓN PERSONAL.
El proyecto de vida de una persona también se vincula necesariamente con el DERECHO A LA SEGURIDAD ECONÓMICA. La Convención para la protección del Adulto Mayor aprobada por Ley 27.360 en su Art. 3 dice: “Son principios generales aplicables a la Convención: (…) g) La seguridad (…) económica (…)”. En su Art. 9 la Convención aclara el concepto de seguridad económica: “La persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia, A RECIBIR UN TRATO DIGNO Y A SER RESPETADA Y VALORADA, INDEPENDIENTEMENTE DE (…) LA POSICIÓN SOCIO-ECONÓMICA, (…) SU CONTRIBUCIÓN ECONÓMICA O CUALQUIER OTRA CONDICIÓN”” [Énfasis añadido].
V. VIOLENCIA PATRIMONIAL O FINANCIERA PERPETRADA POR EL ESTADO CONTRA ADULTOS MAYORES
De manera íntimamente vinculada con lo precedentemente expuesto, he llegado a la conclusión, hace ya algún tiempo, que es el Estado – a través de sus diferentes gobiernos- el que viene ejerciendo VIOLENCIA PATRIMONIAL – y en el caso de los magistrados también SIMBÓLICA- en contra de la clase pasiva en general. Como Sociedad reprobamos y reprochamos constantemente el accionar violento –sea este fisco, verbal, económico, psicológico, simbólico- cuando proviene de personas e instituciones, y en diferentes contextos [violencia delictiva, violencia doméstica, violencia represiva, violencia de género, violencia escolar, violencia callejera, violencia deportiva, violencia religiosa, violencia racial, etc]. Sin embargo, no condenamos de manera alguna la violencia económica y patrimonial sostenida del Estado para con la clase pasiva y los adultos mayores. Los magistrados adultos mayores, aun con sus grandes remuneraciones pertenece al sector vulnerable de la sociedad resultándoles de aplicación las mismas normas principios y garantías que al resto de los jubilados, sin distinción alguna en función de su posición socio-económica o su contribución económica.
“Como hemos visto, el Estado a través de sus diferentes Gobiernos, en un caso de flagrante mala praxis, es el que ha hecho pagar a los jubilados el costo de su propia ineficiencia e inidoneidad en el manejo de los asuntos públicos. Por ese motivo es que ya desde hace un tiempo vengo sosteniendo que el Estado ejerce con este tipo de medidas cuestionadas violencia contra la clase pasiva. Se trata de uno de los subtipos de violencia – económica- prohibida por nuestro ordenamiento, y con ello vengo instando a los magistrados, en cada oportunidad que se me presenta, a que evalúen esta cuestión a la hora de resolver las causa que tienen a su cargo. En efecto, “Cuando el fallo Caliva habla de ¨falta de idoneidad o del desmanejo público´, o de ´inobservancia de los propios compromisos asumidos por el Estado en el cumplimiento de deberes y obligaciones´ o de ´solapar o encubrir el desmanejo que significó la falta de una correcta administración de los recursos por parte de las autoridades´ ello me lleva a afirmar que estamos ante un sostenido maltrato institucional estatal para con la clase pasiva. La Convención Interamericana Sobre Protección De Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores (Ley 27.360), prescribe que: ´Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna (…)”. A su turno el Art. 3 dice: “Son principios generales aplicables a la Convención: (…) g) La seguridad (…) económica y social. (…)”. En tanto, en su Art. 9 la Convención aclara el concepto de seguridad económica: “La persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia, a recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, independientemente de (…) la posición socio-económica, (…) su contribución económica o cualquier otra condición´ Además ´se entenderá que la definición de violencia contra la persona mayor comprende, entre distintos tipo de abusos, incluso el financiero y patrimonial (…)´ todo aquel que ´(…) sea perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra´. En definitiva, el concepto de violencia contra la persona adulta mayor incluye aquella violencia patrimonial o financiera perpetrada por el Estado”
Los magistrados, todos ellos y no solo los del Fuero de la Seguridad Social, deben valerse de las herramientas normativas señaladas para dictar sus fallos con PERSPECTIVA DE EDAD. Sólo cuando este concepto haya prendido en los estrados judiciales de todos los fueros podemos decir que habremos puesto un límite al edadismo y a la violencia estatal para con los adultos mayores. Ciertamente estos mismos conceptos son los que pueden aplicarse para cuestionar la reforma de ley 27546 sub exegesis.
VI. CONCLUSIONES
Con cada cambio normativo, con cada reglamentación y con cada proyecto en la materia siento que se renuevan, en eterno loop, las siguientes palabras:
“la solución mágica al problema previsional en nuestro país no existe. Y si hubiere una solución practicable, que pudiera ser ampliamente aceptable, no se encuentra al alcance en un horizonte cercano. Muy por el contrario, nos enfrentaremos en los tiempos por venir a enormes desafíos jurídicos si es que queremos conjurar el peligro de la inviabilidad previsional, la inseguridad jurídica, la improvisación normativa y demás males. Por cierto, cualquiera de las soluciones posibles redundará en turbulencias sociales, económicas y políticas. Es precisamente el temor paralizante a dichas turbulencias lo que ha impedido en nuestra historia reciente tomar las medidas que deben tomarse”.
En el caso de la Ley 27546 no estamos, ciertamente, ante una excepción. Hemos detallado la problemática y los cambios, todos regresivos, que plantean serios ataques a los derechos y garantías aplicables al caso. Hemos visto también que la independencia del poder judicial peligra en alguna medida. Con claridad puede verse como la Ley 27546, en numerosos aspectos afecta el proyecto de vida de los magistrados, en el sentido que o bien los obliga a permanecer en funciones durante más tiempo, o bien se les frustran oportunidades de desarrollo personal o de satisfacción personal, o bien se enfrentan a falta de seguridad económica. Todo ello a su vez abona mi postura relativa a la violencia estatal contra la clase pasiva.
Por último, una vez más, el derecho de la seguridad social pretoriano se encargará de reparar las inconsistencias de la ley, que será declarada inconstitucional en varios de sus puntos, por arbitraria e irrazonable, y por vulnerar aquellos derechos, garantías y principios.
Notas:
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