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martes, 2 de julio de 2019

Dificultades en ámbitos universitarios en materia de salarios, jubilaciones, convenio colectivo y por la implementación del nuevo SIDIUN


Dificultades en ámbitos universitarios en materia de salarios, jubilaciones, convenio colectivo  y por la implementación del nuevo SIDIUN. 

Acuerdo salarial que lamentan los jubilados del sector



El acuerdo salarial  2018/19 del sector docentes universitarios y preuniversitarios, que abarca el periodo que va desde marzo/2018 a febrero/2019, supuso un incremento que evolucionó por debajo del IPC, perdiendo poder adquisitivo tanto o más que otros sectores. Además, a modo de paliativo, dicho acuerdo incluyó cifras no remunerativas (no se efectúan aportes ni contribuciones sobre ellas destinadas a la seguridad social) y/o no bonificables (no se consideran para determinar el monto de otros adicionales como los de antigüedad, título o zona)   Como ya lo adelantamos oportunamente, este esquema iba a traer complicaciones. Estas sumas en “negro” recién quedarán “blanqueadas”, en virtud del reciente acuerdo salarial 2019/2020, a partir de marzo de 2020. 
El esquema de los adicionales “en negro” es harto conocido en nuestro país y su uso, lamentablemente, ha sido extendido y, no obstante numerosos fallos e incluso disposiciones legales como el dec. 633/18, siguen proliferando. Aquellos fallos permiten considerar como remunerativos y bonificables todas las sumas que se hayan acordado con un alcance general dentro de un acuerdo salarial sectorial, y, por extensión, eso permite el reajuste de algunas jubilaciones, que deben considerar esas sumas en el cómputo. Por el decreto de mención se prohibió el registro de todo acuerdo salarial que contenga este tipo de cláusulas, a no ser que se trate de una excepción, debidamente fundada. El estado actual de doctrina, jurisprudencia y legislación, en muy términos generales,  tolera este tipo de SNRNB sólo de manera excepcional, y de aplicación restringida, para casos como viáticos o suplementos funcionales transitorios, y con alcance limitado. 
Ese atraso salarial se verá nuevamente reflejado en la deficiente movilidad de los jubilados del sector en septiembre/2019. Pero el problema no queda allí. Quienes están en edad jubilatoria y hayan tenido que iniciar sus trámites en este periodo - o hasta que se complete ese blanqueo- verán mermados sus ingresos a partir del primer haber jubilatorio, con motivo que éste se basa en la suma de las remuneraciones, correspondientes a los cargos vigentes al momento del cese. En este periodo, existen claras y notorias diferencias entre el salario percibido por todo concepto por los docentes activos y aquel salario que impacta en términos previsionales, tal como se observa en el siguiente cuadro: 


En el recuadro de la izquierda he tomado el salario real de un profesor titular, con máxima antigüedad y dedicación, para el mes de junio/2019. Se trata de un profesor que he seleccionado a modo de caso testigo. En la parte inferior del cuadro izquierdo he calculado cuál sería el haber jubilatorio inicial para el mismo mes, tomando como base el salario en blanco informado, es decir sin considerar para ello las sumas no remunerativas y no bonificables [SNRNB]. 
Como es difícil proyectar el monto exacto del salario de este profesor en marzo/2020 [porque entre otras variables desconocidas advertimos que la cláusula de revisión por inflación no puede preverse] en el recuadro del centro, incorporé las SNRNB, directamente al salario bruto, y al pie se calcula el haber jubilatorio inicial sobre el mismo, todo para idéntico mes de junio/19. En el recuadro de la derecha, en tanto, no sólo se incorporaron las SNRNB, sino que también fueron bonificados, es decir se trasladaron a la antigüedad y demás adicionales de convenio. Al pie del mismo se efectúa el cálculo del haber jubilatorio partiendo del salario así calculado, para el mismo mes de junio/19. Del cuadro ilustrativo surgen evidentes diferencias entre el haber jubilatorio  inicial según si se consideran o no en el mismo las SNRNB que se acordaron
La circunstancia detallada ha sido claro motivo de preocupación para el sector activo. Todo el arco gremial [CONADU, CONADUH, FAGDUT, FEDUN, CTERA y UDA] bregó por incorporar las sumas NRNB al salario en blanco, lo que se logrará en el transcurso del presente acuerdo salarial, en marzo/20. Una vez firmado éste, quedó en evidencia la dificultad para el sector pasivo: no da lo mismo jubilarse durante 2018-19, que hacerlo durante 2020, cuando todas esas sumas pasarían a engrosar el haber jubilatorio inicial. Pero debido a que los docentes van cumpliendo la edad máxima [70] conforme al calendario, y no de acuerdo a la paritaria salarial, hay un gran número de futuros jubilados que se verán enormemente perjudicados, y sólo podrían encontrar una salida judicial al respecto. Es así que he podido conocer que en la paritaria particular celebrada entre la ADUNS y la Universidad Nacional del Sur, por caso, se ha acordado suspender  hasta marzo/2020 las intimaciones a jubilarse para los docentes que en lo sucesivo vayan adquiriendo la edad, y flexibilizar los plazos de las intimaciones con respecto a quienes ya hayan sido intimados y/o ya hayan iniciado los trámites. Esta solución les permitiría diferir de manera voluntaria el inicio de sus trámites jubilatorios, a los fines de esperar que se encuentren dadas las circunstancias para obtener un jubilación más ventajosa. Pero, por cierto, esta flexibilidad puede traer aparejado algún dolor de cabeza: si la mayoría de los trámites del sector universitario son catalogados como de alta complejidad en ANSES y deben ser resueltos por las áreas centrales del organismo, lo que redunda en plazos más dilatados de tramitación (que pueden incluso superar un año de duración). Los problemas podrían encontrarse en el manejo de RRHH; en el vencimiento de designaciones, sean éstas interinas, por concurso o por carrera académica; en la continuidad de las cátedras atento al inicio de un nuevo ciclo lectivo; por la presión del resto de los docentes a quienes están en tránsito jubilatorio para ocupar esos cargos que quedarán vacantes. Aún cuando la intención del acuerdo sea loable y se encuentra bañada de sentido común, estas cuestiones, entre tantas otras, permiten ver que resultará posible encontrarse con dificultades, las que deberán resolverse rápidamente y sobre la marcha. Una alternativa que no contempla este acuerdo es “jugar” con las fechas de renuncia condicionada, las que pueden ser presentadas a fecha diferida, lo que permitiría el inicio de trámites dentro de los plazos normales, y el posterior reajuste administrativo de haberes, sin necesidad de llegar a juicio. Por cierto que esta última opción debe analizarse con extrema cautela, caso por caso, a los fines de no llegar a resultados indeseados. En definitiva, es de esperarse que la iniciativa ADUNS-UNS predique como ejemplo de razonabilidad y se extienda a otras universidades. 

El Sistema Nacional de Docentes Investigadores (SIDIUN) 

El SIDIUN, recientemente creado por la Res. Ministerial 1216/2019 aún no se está aplicando y ya ha generado voces a favores y en contra, y, por cierto, algunos interrogantes jurídicos.
Desde el lado de lo positivo, podemos advertir que la iniciativa tiene por finalidad agilizar, modernizar y unificar criterios de evaluaciones de las convocatorias, con el objetivo de jerarquizar la investigación científica en ámbitos universitarios. Se ha dicho que viene a perfeccionar el viejo sistema de incentivos, creando una verdadera carrera de investigación en las universidades de todo el país. En un solo sistema quedan englobadas las actividades de investigación de universidades públicas y privadas. 
Si bien en ámbitos académicos y desde el CIN parece haber un consenso generalizado en las bondades del sistema, se ha resaltado que aún no existen partidas presupuestarias específicas para el SIDIUN, ni mayores precisiones acerca de su implementación. 
Desde el arco gremial señalado en el apartado anterior, en tanto, se escucha con preocupación que por un lado se tiende a la unificación de universidades públicas con privadas, y que en consecuencia el SIDIUN privilegiaría criterios de productividad, mercantilistas e individualistas de la producción científica, en desmedro de la excelencia académica y de la autonomía universitaria y con descuido del rol social. Por otro lado, se advierte que se estaría creando una carrera de investigación docente, y nuevas categorías, lo que supondría una violación al convenio colectivo [CCT] del sector docente [Dec. 1246/15], y que todo lo actuado ha sido decidido sin la necesaria participación gremial.
Dejando de lado las connotaciones ideológicas que pueden haber teñido la apreciación sobre el SIDIUN, es cierto que hay cuestiones sobre las que merece reflexionarse en términos jurídicos. 

En primer término con respecto a las críticas que giran en torno a las modificaciones unilaterales a las condiciones de trabajo fijadas en el CCT, por haberse definido sin participación gremial, recordemos que en fecha reciente en la causa “Rodríguez, Silvia Carlota c/ Universidad Nacional del Nordeste s/ Recurso Directo Ley de Educación Superior Ley 24.521” la Cámara Federal de Corrientes se estableció que el CCT debe prevalecer frente al resto de la normativa universitaria, y por ende sus preceptos deberán cotejarse con el alcance del SIDUN, establecido a través de una norma de rango inferior: "Corresponde ahondar un poco más acerca del Convenio que vengo citando. Ha sido conocido públicamente que fue negociado, no sin serias complicaciones -al decir del Dr. Aníbal Paz- uno de los abogados asesores durante todo el proceso de negociación, en su trabajo publicado el 14 de septiembre de 2015 “Análisis del nuevo convenio colectivo para docentes universitarios y preuniversitarios”, (…) es conocido que como el texto acordado del CCT entraba en directa colisión con la normativa universitaria, todas las universidades presentaron reservas a él y solicitaron a la autoridad de aplicación que el decreto presidencial homologatorio incluyera las reservas, las que no fueron incluidas. Por ello se puede concluir que el Convenio Colectivo de Trabajo puso punto final a casi cinco años de negociaciones paritarias, el cual al haber sido homologado le otorga un carácter normativo superior a los propios Estatutos Universitarios y por ende, superior a las ordenanzas y resoluciones dictadas en consecuencia de éstos"

En segundo término, las críticas refieren a que tanto los objetivos como las tradiciones institucionales difieren notoriamente entre públicas y privadas, y hacen hincapié en serios reparos que generan algunas de las últimas en torno a su calidad académica. Siendo que todos los investigadores serán evaluados por un único sistema integrado por investigadores pertenecientes a ambos paradigmas, se han generado razonables interrogantes relativos a los criterios a utilizarse en las evaluaciones de cada convocatoria. Así, no deberá soslayarse lo dispuesto en el Art. 1º de la Ley 25.200 de Instancias evaluadora, en tanto prescribe que: “Los criterios, resultados y argumentos que fundamentan las calificaciones y clasificaciones de los resultados de (...) instancias de evaluación de los docentes, de los investigadores, (...) de instituciones públicas de educación superior y de organismos del sistema nacional de ciencia y tecnología, deberán ser informados a la persona evaluada por la institución evaluadora”.

En tercer término, el SIDIUN incorpora a los científicos e investigadores de las universidades privadas al mismo sistema que los de las públicas. Esta circunstancia, sumada al hecho de que todos en definitiva pertenecen al mismo sistema universitario nacional, nos coloca ante una interrogante ¿deberían los investigadores de universidades privadas ser incorporados al régimen jubilatorio especial previsto por el Dec. 160/05? En definitiva cumplen las mismas tareas, las cuales tienen análoga relevancia para el Estado. 

Recordemos que los docentes universitarios privados son el único subsector docente que a la fecha carece de un régimen jubilatorio especial específico.  En breve repaso, los regímenes especiales son: el Dec. 137/05 comprende a Docentes De Nivel Primario, Secundario, Terciario, Preuniversitarios, Superior No Universitario,  Personal Civil Docente De Fuerzas Armadas. Se incluye además en éste régimen a los docentes transferidos a las provincias, cuya caja otorgante deba ser la Nación, y a los Docentes De Educación Especial, y de Zona Muy Desfavorable. En todos los casos puede tratarse de docentes de establecimientos de gestión pública o privada adscritos a la enseñanza oficial. La   Ley 26.508, en tanto incluye a Docentes Universitarios de Universidades Nacionales. Por último, y en lo que nos interesa para el presente análisis, el Dec. 160/05 incluye a investigadores y científicos de instituciones de la talla de CONICET, INTA, INTI, INIDEP, SEGEMAR, ANILS, CONEA [CNEA], CONAE, CITEDEF, [CITEFA] e INA [INCyTH] y a los Docentes Universitarios Investigadores con dedicación Exclusiva en Universidades Nacionales. Es en este último precepto que nos surge el interrogante: ¿Un docente universitario privado, con dedicación completa o exclusiva, que quede categorizado en el SIDIUN, podría acudir a la Justicia para que se reconozca su derecho a una jubilación por el régimen especial en cuestión? Ya hemos visto que no resulta obstáculo el carácter privado de tales servicios, y además existe variada jurisprudencia que permite a investigadores de empresas como INVAP o NUCLEOELECTRICA acceder a dicho régimen, aún cuando no se hayan realizado los aportes personales diferenciales, que podrían ser deducidos a posteriori.
Sin haber agotado en su totalidad ni los aspectos positivos, ni de los cuestionamientos al SIDIUN, podemos adelantar que se generarán algunos interesantes debates jurídicos que intentaremos  discernir con mayor profundidad en otro comentario más específico. 
En otro orden de ideas,  el conflictivo escenario salarial generado por los vaivenes económicos de 2018 trasladó sus efectos no sólo a los jubilados del sector, que en su pauta de movilidad jubilatoria se vieron afectados, por cuanto el índice RIPDUN refleja la pérdida de poder adquisitivo de los activos, sino que también se proyecta a quienes han iniciado sus trámites previsionales, o están próximos a hacerlo. En todos los casos esos perjuicios no tardarán en llegar a los estrados judiciales.

Artículos relacionados: 

El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios es superior a los estatutos de las universidades. Publicado el 18/06/2019 en www.estudioanibalpaz.com.ar  http://estudioanibalpaz.com.ar/2019/06/el-convenio-colectivo-de-los-docentes.html
El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios: vigencia erga omnes y jerarquía normativa. Publicado en Temas de Derecho Laboral, Ed. Errepar. Julio/2017: https://drive.google.com/file/d/0B8BExWj5hj0xbjdSdjRtNG9TWE0/view 
El nuevo Convenio Colectivo para Docentes universitarios y preuniversitarios - Un nuevo paradigma y un escenario jurídico previsiblemente conflictivo. Por Aníbal Paz. Publicado el 14/09/2015 en Comercio y Justicia, sección Leyes y Comentarios  http://estudioanibalpaz.com.ar/2015/09/el-nuevo-convenio-colectivo-para.html?m=0
* Análisis sobre Salarios y Jubilaciones de Universitarios: Paritarias, Movilidad Jubilatoria, RIPDUN, RIPDOC, IPC y RIPTE publicado en http://www.jubilacion-docente.com.ar/2019/03/analisis-sobre-salarios-y-jubilaciones.html el 12/03/2019
El Sistema Universitario  en Jaque, incluidos los jubilados del sector Publicado en Comercio y Justicia el 09/08/2018 http://www.jubilacion-docente.com.ar/2018/08/el-sistema-universitario-en-jaque.html

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martes, 18 de junio de 2019

El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios es superior a los estatutos de las universidades

El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios es superior a los estatutos de las universidades

El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios (Dec. 1246/15)prevalece sobre los Estatutos Universitarios y demás normativa universitaria: “A la luz de los principios enunciados puede colegirse que en el caso en estudio, si bien formalmente se cumplió con la ordenanza que rige el procedimiento de evaluación docente, fueron vulnerados los derechos de la actora de autos, toda vez que surge claramente que no se ha respetado el principio de aplicación en caso de concurrencia de normas establecido por el art.72 del C.C.T 1246/15 que estipula. “En caso de duda sobre la aplicación de normas de origen autónomo o heterónomo, incluyendo las provenientes del presente convenio, sean las mismas de aplicación en el ámbito de alcance general o particular de cada Institución Universitaria, considerándose la debida satisfacción del servicio, se aplicará la norma más favorable al docente.” Para así decidir, la Cámara Federal de Corrientes, en la causa “Rodríguez, Silvia Carlota c/ Universidad Nacional del Nordeste s/ Recurso Directo Ley de Educación Superior Ley 24.521”, cita a Aníbal Paz, que en su trabajo "El nuevo Convenio Colectivo para Docentes universitarios y preuniversitarios - Un nuevo paradigma y un escenario jurídico previsiblemente conflictivo*" ya había adelantado la cuestión:

"Corresponde ahondar un poco más acerca del Convenio que vengo citando. Ha sido conocido  públicamente que fue negociado, no sin serias complicaciones ­al decir del Dr. Aníbal Paz­, uno de los abogados asesores durante todo el proceso de negociación, en su trabajo publicado el 14 de septiembre de 2015  “Análisis del nuevo convenio  colectivo para docentes   universitarios   y   preuniversitarios”, por la parte empleadora, los representantes del consejo interuniversitario federal (CIN) y por la parte trabajadora las seis federaciones que involucran a los docentes universitarios: Conadu, Conadu Histórica, Fagdut, Fedun, Ctera y UDA. Asimismo el Sector docente  tiene normas específicas para la negociación colectiva, la ley 23.929 y el Dto. 1007/95, siendo que la ley 24.447 art.19, 2do.párrafo,   impuso   a   las   Universidades Nacionales la obligación  de  unificar  su representación, lo que se concretaría mediante paritarios designados a tal efecto por el CIN. Asimismo es conocido que como el texto acordado del CCT entraba en directa colisión con la normativa universitaria, todas las universidades  presentaron reservas a él y solicitaron a la autoridad de aplicación que el decreto presidencial homologatorio incluyera las reservas, las que no fueron incluidas. Por ello se puede concluir que el Convenio Colectivo de Trabajo puso punto final a casi cinco años de negociaciones paritarias, el cual al haber sido homologado le otorga un carácter normativo superior a los propios Estatutos Universitarios y por ende, superior a las ordenanzas y resoluciones dictadas en consecuencia de éstos"

* "El nuevo Convenio Colectivo para Docentes universitarios y preuniversitarios - Un nuevo paradigma y un escenario jurídico previsiblemente conflictivo". Por Aníbal Paz. Publicado el 14/09/2015 en Comercio y Justicia, sección  Leyes y Comentarios http://estudioanibalpaz.com.ar/2015/09/el-nuevo-convenio-colectivo-para.html?m=0

Artículo relacionado:
"El Convenio Colectivo  de los Docentes Universitarios: vigencia erga omnes y jerarquía normativa" Publicado  en Temas de Derecho  Laboral, Ed. Errepar. Julio/2017: https://drive.google.com/file/d/0B8BExWj5hj0xbjdSdjRtNG9TWE0/view?usp=sharing

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¿Qué tienen que saber los jubilados afectados por Ganancias para poder reclamar?

¿Qué tienen que saber los jubilados afectados por Ganancias para poder reclamar?

Entrevista a Aníbal Paz, publicada en Comercio y Justicia el 06/06/2019

Aníbal Paz, abogado, explica en forma clara quiénes pueden hacerlo y cuál es la vía jurídica para concretarlo. Asimismo, detalló aspectos de la movilidad jubilatoria para el mes en curso tanto en el régimen general como en los especiales

      La Corte Suprema de Justicia de la Nación  en la causa “García María Isabel c/AFIP S/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las Ganancias de la cuarta categoría para jubilados, pensionados y retirados. El fallo tiene alcance individual, esto es, sólo para la persona que inició esa acción.  Factor consultó a Aníbal Paz, abogado previsionalista, quien sobre el tema señaló: “El resto de los jubilados y pensionados que pagan actualmente impuesto a las Ganancias no se ven afectados y seguirán pagando este tributo. Ante este fallo los jubilados y pensionados deben optar entre litigar en defensa de sus derechos o bien sentarse a esperar que, algún día, si es que ese día finalmente llega, el Congreso dicte una ley al respecto, conforme los lineamientos del fallo de la Corte Suprema, asumiendo la responsabilidad que le cabe en esta materia tan compleja como sensible”.
Paz explicó que el jubilado o pensionado que acciona pide –concretamente- que se deje de descontar el impuesto a las Ganancias de la jubilación, pensión o retiro y en algunos casos se podría reclamar que se devuelva lo abonado en ese concepto.
-¿Quiénes pueden reclamar?
Las personas que pueden realizar el reclamo son jubilados, pensionados y retirados. En todos los casos antes señalados pueden ser jubilados nacionales -Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses)- o de alguna de las cajas provinciales (Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe, etcétera) o del  Instituto de Ayuda Financiera para pago de Retiros y Pensiones Militares (IAF).
-¿Qué acción se interpone y a quién se demanda?
-En la mayoría de los casos se interpondrá una acción declarativa de certeza (de inconstitucionalidad). En algunos casos particulares podrían entablarse otros tipos de acciones, dependiendo de las circunstancias que rodean a cada caso (juicio ordinario, acción de amparo, acción sumarísima del Art. 321 CPCCN, etcétera). Asimismo, en algunos casos podrían plantearse medidas cautelares. En principio se demanda a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), y en determinados casos, cuando hay juicios de reajuste de haberes contra la Anses, la demandada es ésta última.
-¿Se puede reclamar en el caso de tener un juicio contra Anses?
Si tiene juicio actualmente en trámite, en cualquiera de sus etapas, en principio sí podría reclamar.
Si ya cobró un juicio de reajuste y en el retroactivo le retuvieron el impuesto a las Ganancias, sólo podría reclamar devolución si no ha trascurrido el término de prescripción. Pero si podría solicitar para que en lo sucesivo le dejen de descontar el impuesto. En los casos en que se aceptó el trámite de Reparación Histórica, en principio, sí tiene derecho a reclamo para para que de ahora en adelante no le descuenten el impuesto.
 -¿Influye la edad, el estado de salud o los ingresos en el reclamo?
En principio, el interesado debería acreditar encontrarse en alguna situación de vulnerabilidad, entendida ésta no sólo como un parámetro económico. El concepto de vulnerabilidad realizado por la Corte es vago, ambiguo e impreciso, y por lo tanto habría que analizar la situación concreta de cada interesado, caso por caso, considerando edad, estado de salud, ingresos, importe del impuesto retenido, etcétera.
En lo relativo a los ingresos: toda vez que el mínimo a partir del cual los jubilados pagan impuesto a las Ganancias es $69.170,64 (equivalente a seis haberes jubilatorios mínimos, a partir del 01/06/201) y considerando que la Sra. Maria Isabel García -fue favorecida por el fallo de la Corte- estaría actualmente ganando unos $160.000, el nivel de ingresos no sería determinante, con tal que se acredite algún grado de vulnerabilidad. Sin embargo, es posible que en una futura e hipotética ley se establezca un rango de ingresos superior a la actual ley.
Otros aspectos que podrían considerarse para determinar el estado o el grado de vulnerabilidad de una persona podrían ser: el mayor o menor costo de vida del lugar de residencia del jubilado; tener o no vivienda propia; tener o no familiares directos, o tenerlos o no cerca de su residencia (y no en otra ciudad o provincia, o en el exterior); tener o no familiares a cargo; tener o no acceso inmediato y/o cercano a servicios básicos y/o de salud; depender de asistencia permanente de terceros, etcétera.
Movilidad
Asimismo, al ser consultado sobre temas de movilidad el profesional detalló los alcances tanto para el régimen general como para los regímenes especiales. En tal sentido dijo que la movilidad general (ley 27426) para junio es de 10,74% (Res. SSS 08/19). En esta pauta se encuentran incluidos los investigadores y científicos (jubilados por ley 22929/Dec. 160/05), Personal no docente de universidades nacionales y docentes de universidades privadas. Sólo aplica al Régimen de Docentes Universitarios en algunos casos de Prestación por Simultaneidad (ley 24241 + ley 26508).  El próximo aumento del régimen general ocurrirá en septiembre. Por lo tanto no hay movilidad para el presente mes de junio para universitarios ni para docentes. En cuanto a la movilidad de docentes nacionales según la Remuneración Imponible Promedio Docente (Ripdoc) jubilados por ley 24016/Dec.137/05 el último aumento fue en marzo del año en curso y alcanzó el 25,62% conforme circular de la Anses 13/19. El próximo aumento será en el mes de septiembre del corriente año.
Por su parte, el último aumento de la movilidad de docentes universitarios según la Remuneración Imponible Promedio de los Docentes Universitarios Nacionales (Ripdun) jubilados por ley 26508 fue en marzo del corriente año y alcanzó según circular de la Anses 14/19) 19,31%, salvo los casos de Prestación por Simultaneidad (ley 24241 + ley 26508) en los cuales corresponde Movilidad General de 11,83%. El próximo aumento será en el mes de septiembre del corriente año.  En cuanto a la movilidad para pasivos de Luz y Fuerza el último aumento fue en el pasado mes marzo en 13,40%, conforme la Circular Anses DP 15/19. Asimismo, el especialista agregó que la Asignación Universal por Hijo (AUH) tuvo un último aumento de 46% en el pasado mes de marzo como adelanto para todo el año y se fijó en $2.652 (Dec. 186/19, resolución Anses 130/19). Por lo tanto no hay movilidad de AUH para el presente mes de junio. A su vez el profesional señaló que no aplica movilidad para jubilados y pensionados del Régimen General que tienen garantía equivalente a 82% del Salario Mínimo, Vital y Móvil (SMVM) ni para pensiones de veteranos de Malvinas.

No hay modificación prevista aún para el SMVM en lo que queda del año 2019. Éste tuvo su último aumento en marzo del año en curso y se fijó en $12.500. El haber jubilatorio mínimo con Garantía (SMVM) no aplica en junio del año en curso. Cabe recordar que la garantía sólo alcanza a quienes obtuvieron el beneficio sin moratorias.  La garantía equivale a cobrar un haber mínimo igual al 82% del SMVM vigente para cada periodo.Entonces, en virtud del último aumento del SMVM, el haber jubilatorio mínimo con Garantía SMVM sería de $10.250 pero como el haber jubilatorio mínimo vigente es superior a esta cifra, entonces no aplica la garantía para junio 2019.  En cuanto a las Pensiones Honoríficas de Veteranos de la Guerra del Atlántico Sur (Ley N° 23848, Dec. 1357/04 y 886/05) tienen garantía al 82% de la suma de tres SMVM, es decir que a partir del 01/03/19 perciben un haber de $30,750. En consecuencia por no haber aumentado el SMVM no aplica la garantía para junio de 2019. En tanto a las jubilaciones otorgadas por el Régimen Previsional Especial para ex -Soldados Combatientes de la Guerra de Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur (Ley N° 27329) tienen garantía al 82% del SMVM, es decir que a partir del pasado 1/03/19 perciben un haber de $10.250. En consecuencia por no haber aumentado el SMVM no aplica la garantía para junio del año en curso.


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jueves, 9 de mayo de 2019

Doctrina: La vulnerabilidad como eje de la Inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias

La vulnerabilidad como eje de la Inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias
Alcances del fallo “García María Isabel” de la Corte Suprema de Justicia

Publicado el 02/05/2019 en Semanario Jurídico N° 2202. Comercio y Justicia Editores

En un esperado fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación [CSJN] declaró la inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias [IIGG] de la cuarta categoría para jubilados, pensionados y retirados. En concreto la CSJN, en la causa “García María Isabel c/AFIP S/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, por mayoría integrada por los Ministros Highton de Nolasco, Lorenzetti, Rosatti y Maqueda, resolvió la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430, a la par de disponer la devolución a la actora de todas las sumas retenidas por esos conceptos desde que inició su reclamo. Además decidió girar lo resuelto al Congreso de la Nación para que éste, en uso de sus facultades disponga las modificaciones o ajustes necesarios del IIGG previendo un “tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad, que conjugue este factor relevante con el de la capacidad contributiva potencial”. Nuevamente el fallo encuentra en soledad el voto disidente del Ministro Rosenkrantz, que por segunda vez consecutiva da la espalda a los planteos de la clase pasiva en fallos relevantes.
La argumentación jurídica del voto mayoritario para así resolver se aparta tanto de las fundamentaciones del tribunal inferior, como de las alegaciones de las partes, citando su propia jurisprudencia como aval para decidir la cuestión litigiosa de conformidad con la interpretación que “rectamente le otorgue” a las normas federales en juego. Así la causa queda resuelta en torno a interesantísimas visiones sobre la desigualdad real y la vulnerabilidad de la clase pasiva, a la par que elabora un enfoque diferencial para atender el reclamo de la actora, en tanto que define que, a los fines de llegar a lo decidido, no resulta suficiente valorar el criterio de la confiscatoriedad, o las meras ecuaciones numéricas que hacen a la capacidad contributiva de una persona, sino que también deben considerarse las variables de vulnerabilidad. Al decidir de esta manera, por un lado abre un nuevo campo de interrogantes sustanciales y procesales, y por el otro deja sin respuesta a los planteos de fondo efectuados en esta, y en otras tantas causas que se ventilan en juzgados inferiores, acerca de la materia en litigio.

Antecedentes.

Decía antes que la Corte ha omitido definiciones contundentes sobre los planteos de fondo que la temática trae aparejada, y que habían sido receptados, en mayor o menor medida, en relevantes fallos de tribunales inferiores. Así, la cuestión sobre si la imposición del IIGG a los jubilados y pensionados afecta la integralidad del haber, o si constituye una doble imposición, por caso, han quedado sin respuestas categóricas. Tampoco se ha respondido con precisión los interrogantes ¿es la jubilación un hecho imponible? ¿constituye una ganancia o renta?. Las respuestas se encuentran tan solo en el voto de minoría, que si bien es categórico en sus definiciones, no brinda fundamentaciones técnicas al respecto.
 En efecto, por caso en “Fornari, Silvia Cristina – López, Silvia Liliana c/Estado Nacional – Administración federal de Ingresos Públicos s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” se determinó que el impuesto a las ganancias no debe aplicarse a las jubilaciones toda vez que ello es inconstitucional. [Fallo de fecha 24/2/17]. La Cámara Federal de Río Negro [CFRN] para así decidir, ha elaborado, inter alia, los siguientes razonamientos [todos los destacados me pertenecen: “(…) Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.79, inciso c), de la ley 20.628 (t.o. por decreto 649/97), en cuanto tiene a las jubilaciones por hecho imponible para la percepción del impuesto.  (…) No corresponde examinar si un gravamen ha sido o no aplicado en forma que contradice los principios de la ciencia económica, ya que el análisis en virtud del cual debe despejarse la discusión consiste en establecer si gravar los haberes jubilatorios contradice la Constitución Nacional y no en cuestionar los postulados de ningún saber vinculado a la economía, ya que el debate deberá girar en torno al derechoconstitucional y no a la técnica tributaria. (…)

En punto a la calificación de la jubilación como ganancia, renta o rédito, la CFRN señaló: “(…) La “ganancia” es el provecho, interés o fruto que se obtiene de las relaciones con terceros, sean comerciales o no. La inclusión de los términos “provecho”, “fruto” e “interés” remiten a acciones orientadas al rinde, es decir, a la obtención de una renta. (…) Como el haber jubilatorio no es una contraprestación, ya que por definición, quien la percibe no trabaja, se esfuma por completo, y sin el menor margen para la duda, la idea de que un ingreso jubilatorio es una “ganancia(…)” Concluye entonces sobre el punto remarcando que (…)  El haber previsional no es un provecho o fruto de tratos con otros, mucho menos de índole mercantil, sino que es un ingreso que se tiene cuya causa o título no es una contraprestación del jubilado sino un hecho anterior, ya finiquitado, que fue la realización de una cantidad determinada de aportes durante su vida económicamente activa y el haber llegado a la edad estipulada. (…) Si la ley que establece el impuesto a las “ganancias” atrapa en uno de sus renglones un ingreso económico que no ostenta esa cualidad, padece una inconsistencia legal en sus términos, pues incluye hechos que no son los que la propia ley contempla como aquellos que deben ser gravados, definiendo además como sujetos pasivos del tributo a quienes no podrían serlo. (…)”
Por otra parte señala que “(…) La capacidad contributiva —que como principio que rige la imposición de las cargas públicas surge implícitamente de los arts. 4, 16, 17, 28, 33 de la CN— consiste en la aptitud económico-social para contribuir al sostenimiento del Estado y se manifiesta de tres formas: en el consumo, en la renta y en el capital. De modo que el hecho imponible no se configura cuando se percibe el haber jubilatorio pues éste no es una manifestación de un capital o de una renta gravados, de lo que se sigue que no hay capacidad contributiva por la circunstancia de percibir ese ingreso. (…) Si un impuesto, so capa de gravar utilidades o rentas provenientes de relaciones con terceros —comerciales o de otro tipo— atrapa, además, ingresos que no provienen de esas fuentes, la violación al derecho de propiedad surge per se porque es la propia ley la que excede el marco definido por la naturaleza del impuesto, encerrando allí una categoría ajena a la que ella misma define. (…)”

En relación con la confiscatoriedad del gravamen sobre las jubilaciones y pensiones se afirmó que: “(…)  En materia de jubilaciones no hay confiscatoriedad por el grado de afectación sino que ésta se produce por la afectación misma. (…) Resulta anodino fijar cuál es el porcentaje de confiscatoriedad porque el haber previsional no puede ser afectado en medida alguna. (…) La afectación del derecho de propiedad resulta evidente cuando la ley toma como hecho imponible una exteriorización de un ingreso que no constituye una ganancia. (…)

Por último, la CFRN establece un criterio de integralidad del haber jubilatorio que se aparta de la jurisprudencia precedente en la materia, propia del Derecho de la Seguridad Social “(…) Si la autoridad tiene la facultad de cuantificar el ingreso cuando concede el beneficio, ha de aceptarse que es esa la medida que satisface el estándar de integralidad e irrenunciabilidad que está obligado a observar y garantizar, de donde es contradictorio que, luego, detraiga una parte de ese todo sin que ello implique vulnerar la integralidad del beneficio. (…).

Un poco más atrás en el tiempo, la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná [CFP] ,  en “Cuesta Jorge Antonio c/AFIP s / Acción de Inconstitucionalidad” ya había afirmado que “(…) el beneficio jubilatorio no es ganancia en los términos de la ley tributaria, sino un débito social que se cumple reintegrando aportes efectuados al sistema previsional. En consecuencia, al considerar la jubilación como un reintegro o débito social, aplicar el impuesto sobre los aportes efectuados en vida activa y repetir la tributación sobre los mismos aportes al devolverlos en forma de beneficio previsional, produce agravio a diversas garantías constitucionales al afectar la naturaleza integral del beneficio y el derecho de propiedad como consecuencia de una doble imposición y el carácter confiscatorio de la reducción” (…) “Resulta contrario a los principios constitucionales de integralidad del haber previsional (...) su reducción por vías impositivas, ciertamente, toda vez que al haberse abonado dicho impuesto al encontrarse en actividad, existe una evidente doble imposición (…)”. Es en este fallo que se sustenta lo decidido por los magistrados inferiores en la Causa García.

Cerrando este breve compendio de antecedentes, corresponde analizar el fallo de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social [CFSS], en la causa “Calderale Leonardo Gualberto C/ Anses S/Reajustes Varios” En él se consideró que “(…)Si los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio Estado con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis) La naturaleza jurídica de las prestaciones previsionales como contraprestación por el sufrimiento de una contingencia, no se asemeja ni puede equipararse con una renta o rendimiento derivada de una actividad con fines de lucro(…)

Así, continúa la CFSS “(…) Cuando exista una norma que se contraponga con tal claro principio debe ser revisada y desestimada (…)” y se debe entender que  “(…) es el Juez quien debe velar por el cumplimiento del mandato constitucional, protegiendo la cuantía de los haberes previsionales de cualquier quita o disminución que resulte confiscatoria. (…)” . Siendo entonces que  “(…) el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social con carácter de integrales e irrenunciables (…)”  por ende deberán  “(…)los jueces de la seguridad social a velar por la inmutabilidad e integridad de tales derechos, fulminando toda norma o acto del Estado o de los particulares que en forma actual o inminente los lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (CN, art. 43) (…)”. Entonces “(…)Resultaría a todas luces contradictorio reconocer que los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema y a la vez tipificarlos como una renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales(…)”  y por ello “(…) deviene irrazonable y carente de toda lógica jurídica, asimilar o equiparar las prestaciones de la seguridad social a rendimientos, rentas, enriquecimientos, etc. obtenidas como derivación de alguna actividad con fines de lucro de carácter empresarial, mercantil o de negocios productores de renta (…)”

Con respecto a la naturaleza del gravamen, la doble imposición y la definición del hecho imponible, el fallo de la CFSS ahonda: “(…) la norma impugnada [Art. 79 inc. c) L. 20.628] (…) no individualiza ni determina con precisión el hecho imponible sobre el cual estos contribuyentes deberían tributar, con lo cual se violaría de manera flagrante el referido principio de legalidad en materia tributaria (…)”. Y continúa afirmando que “(…) La persona con status de jubilado, en el supuesto que durante su desempeño como trabajador activo su salario hubiere superado el mínimo no imponible que contempla la ley vigente, debió haber sufragado este impuesto en la categoría prevista en el art. 79 de la ley 20.628, que tipifica como ganancia: “el trabajo personal ejecutado en relación de dependencia.” De ello podría inferirse que el aporte en concepto de impuesto a las ganancias que grava a los jubilados, sería percibido por el Estado en dos oportunidades con respecto a la misma persona, lo cual podría configurar una doble imposición y a la vez un enriquecimiento ilícito para éste, si se repara en el hecho que, como derivación del principio de solidaridad que rige en esta materia (…)”. Entonces la CFSS razona que “(…)El trabajador dependiente, podría percibir una remuneración que por su cuantía podría ser alcanzada por las escalas o bandas fijadas por el poder de policía tributario; dicha remuneración –que es la contraprestación que recibe el trabajador por la “actividad lícita que presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla” (LCT art. 4°)- sería el resultado o la “ganancia realizada” por él mismo, y obviamente el “hecho imponible” que tipificaría la hipótesis normativa, más allá de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que así lo prescribe, cuestión sobre la que no emito opinión por ser ajena a esta causa. En el supuesto de las jubilaciones, pensiones o retiros, por el contrario, no se configura este requisito insustituible del concepto legal de “ganancia”, pues ningún miembro del sector “pasivo” presta servicios, u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad “realizada” por él “intuitu personae” No se advierte en el supuesto de autos –reitero- ningún “hecho imponible” de naturaleza legal en el que se sustente la obligación tributaria del actor(…)” y en virtud de ello concluye afirmando que resultaría un“(…) contrasentido y una flagrante injusticia que el jubilado estuviera exento de tributar el impuesto a las ganancias como trabajador y obligado a sufragarlo como jubilado, cuando se halla en total estado de pasividad, sin desarrollar ninguna actividad lucrativa de carácter laboral o mercantil, sin percibir un salario por parte de un empleador y sin obtener rendimientos, rentas o enriquecimientos de ninguna clase, derivados de la realización a título oneroso de cualquier acto o actividad lucrativa, como sucede en los distintos supuestos que individualiza la ley 20.628 (…)”

Es en definitiva que los jubilados acudieron a la Justicia, en procura de la declaración de inconstitucionalidad del IIGG con variados argumentos: la falta de actualización de escalas y mínimos no imponibles durante muchísimos años -al no considerar la inflación- atrapó dentro del tributo a cada vez más jubilados, que a su vez cada abonaban cada año más por dichos conceptos, tornándose confiscatorio. Sobre la confiscatoriedad de ha dicho que la mera imposición del IIGG a las jubilación y pensiones es confiscatorio, con independencia de escalas, montos y demás variables económicas.  A la par se ha dicho que la jubilación no constituye una ganancia, ni un hecho imponible, a la par que la mera imposición del mismo sobre las jubilaciones contraría los mandatos constitucionales de respeto por la integralidad, proporcionalidad y sustitutividad de las mismas. Se ha afirmado que tributar como trabajador activo y luego como jubilado constituye una doble imposición, ergo, constituye un enriquecimiento indebido a favor del Estado.

El Fallo García.

Como decía más arriba, la Corte al resolver se apartó de las argumentaciones de las partes y de las consideraciones de los tribunales inferiores, y luego de considerar el Art. 75.23 de la Constitución Nacional [CN], la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores [Ley 27360], y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arriba a la conclusión que para lograr el pleno efectivo y real goce de los derechos de las personas mayores resulta necesario adoptar medidas de acción positiva o de discriminación inversa, que permitan, en casos como el sub exegesis, llegar a la tutela judicial efectiva. Es decir que las cuestiones debatidas deben afrontarse con un enfoque diferencial.

Resulta destacable la mirada humanista o social del fallo sobre la cuestión que es materia de litigio, mirada que por cierto puede extenderse a otros colectivos sociales también vulnerables: “(…) a partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos. Dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, ya que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y sea insensible al momento de definir su política fiscal. Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente "a cualquier precio", pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales (…)”.

De lo expuesto extrae la conclusión que no resulta suficiente evaluar la capacidad contributiva de la actora en sí misma como un valor meramente económico, porque ello atenta contra la garantía de igualdad, ya que no todos quienes se encuentran agrupados dentro de una determinada categorización económica se encuentran en igualdad de condiciones. Es así que el colectivo de los jubilados ha sido diferenciado del colectivo de los trabajadores por el Legislador, permitiendo a aquellos una base no imponible mayor, lo que evidencia el reconocimiento, por un lado de la existencia de un colectivo que merece mayor protección, a la par que dentro de ese colectivo pueden existir personas que si bien objetivamente se encuentran en idénticas situaciones económicas, pueden padecer diferente grado de vulnerabilidad. Tratar dentro de aquél colectivo a todos por igual, tan solo por estar encuadrados dentro de idéntica pauta económica, implica vulnerar la garantía de igualdad, por cuanto se termina dispensado un tratamiento igual a personas que están en desigualdad de condiciones reales.

Es en este punto que el fallo expresa: “(…) la sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido. La falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja. En esas condiciones el estándar de revisión judicial históricamente adoptado por esta Corte, según el cual los términos cuantitativos de la pretensión fiscal solo deben ser invalidados en caso de confiscación, no permite dar una adecuada respuesta a la protección constitucional de contribuyentes como los anteriormente descriptos. Ello no supone desterrar el criterio de la "no confiscatoriedad" del tributo como pauta (…) sino advertir que tal examen de validez, centrado exclusivamente en la capacidad contributiva potencial del contribuyente, ignora otras variables necesarias, fijadas por el propio texto constitucional, para tutelar a quienes se encuentran en tan excepcional situación. (…)”

De acuerdo a las circunstancias de hecho invocadas en la causa, y luego de todo lo expuesto la CSJN arriba a la conclusión que la “tipología originaria del legislador, carente de matices”, se convierte en el caso concreto en una “manifestación estatal incoherente e irrazonable, violatoria de la Constitución Nacional, y por esa razón arriba al resultado conocido, expuesto al principio de este comentario.

Ahora bien, resultando sumamente provechoso este análisis, como ya he dicho, el voto mayoritario omite pronunciarse sobre cuestiones centrales que las partes y los magistrados intervinientes le habían sometido. Esto es, que la CSJN no zanja la cuestión sobre si la jubilación es o no una renta, ganancia o enriquecimiento; no se pronuncia sobre la existencia de una doble imposición; no emite opinión sobre la existencia de un hecho generador que evidencie la capacidad contributiva del jubilado; no se pronuncia sobre si un impuesto afecta la integralidad de un haber jubilatorio; ni tampoco sobre si el IIGG resulta confiscatorio o sobre la constitucionalidad de que las jubilaciones queden gravadas por el IIGG. La respuesta a estos interrogantes, claro está, la encontramos en el voto minoritario, y en sentido claramente desfavorable a la clase pasiva. Ahora bien, por ser minoría, podemos decir que la CSJN no ha emitido pronunciamiento al respecto de las cuestiones señaladas, y, por tanto queda entreabierta una puerta para ulteriores planteos, sobre todo ante un futuro cambio en la composición de la Corte.

Pero aún hay más. Quedan flotando en el aire algunos interrogantes procesales. Por caso, en la causa sub lite la actora había alegado enfermedad y retención por IIGG superior al 30% de sus ingresos, nada de lo cual puede ser demostrado, toda vez que la causa se resolvió como una cuestión de puro derecho, es decir sin abrirse a prueba. Entonces ¿Es un requisito para quienes intenten un planteo similar en la Justicia alegar y probar la vulnerabilidad? ¿Y ésta cómo se prueba? ¿Sólo con la edad, habida cuenta que la CSJN no ha entrado en el análisis de esas cuestiones? ¿La edad es 80, como en otros parámetros usados por ANSES, tales como la prioridad para el pago de sentencias o para acceso a la Reparación Histórica [Ley 27.260] ?¿Si la demandada AFIP controvierte las alegaciones de vulnerabilidad se abrirá a prueba? ¿Cuáles serían los criterios objetivos para acreditar la vulnerabilidad?. Claramente cuando habla el fallo de enfermedad o afección a la salud no estamos ante la hipótesis de incapacidad. En este caso ¿qué enfermedades o afecciones serían determinantes de vulnerabilidad?  ¿y en qué grado o estado de avance? ¿y estas cuestiones cómo se acreditarán?.

Con relación a la afectación del tributo en orden al 30% de los haberes de la actora, cabe señalar que por un lado la causa se resolvió como de puro derecho, y por tanto no pudo probarse que la afectación fuese mensualmente en ese porcentual, ya que bien pudo deberse ese impacto a las constantes retenciones erróneas que se efectúan y que ulteriormente son parcialmente reintegradas. Debe señalarse además que al momento de demandar la actora se encontraba atrapada dentro de las escalas congeladas por falta de actualización por inflación,algo que fue resuelto con la reforma de ley 27346. Pero, una vez más, en este caso no se tuvo en cuenta la confiscación del haber, sino que se desecharon las variables económica como el único criterio posible. Entonces nos asalta el interrogante: será preciso demostrar algún grado de confiscatoriedad? Y esta ¿en que medida? ¿o tan solo es necesario alegar la vulnerabilidad?

Desde otro ángulo: ¿Sólo la edad y el estado de salud deben ser consideradas para merituar la vulnerabilidad de un jubilado/pensionado? ¿pueden considerarse otras variables? Otros aspectos que a mi juicio deberían considerarse en la determinación de la vulnerabilidad de la persona podrían ser: el mayor o menor costo de vida del lugar de residencia del jubilado; tener o no vivienda propia; tener o no familiares directos, o tenerlos o no  cerca de su residencia y no en otra ciudad o provincia, o en el exterior; tener o no familiares a cargo; tener o no acceso inmediato y/o cercano a servicios básicos y/o de salud. En fin, volviendo sobre el criterio de igualdad establecido como determinante para la imposición de un tributo, conviene destacar que cualquier parámetro que se establezca en una futura ley, y a consecuencia del fallo García, basándose sólo en edad y/o estado de salud dejaría atrapados dentro de una misma clasificación a personas que en la realidad se encuentran en situaciones muy diferentes si considerásemos todas estas otras variables señaladas, que por cierto no serían las únicas.

Por otra parte, no resulta idéntica la situación de los jubilados que tienen en marcha juicios de reajuste de haberes contra la ANSES, que aquellos que no los tienen, ya sea porque no los han iniciado, o porque los han ganado, y/o cobrado, hace largo tiempo, o porque han aceptado la RH. Dentro del grupo que ha iniciado juicio, al calcularse en etapa de ejecución su reajuste, ya no solo podrán plantear la inconstitucionalidad de la retención de IIGG sobre intereses y sobre capital, conforme jurisprudencia de las diferentes Salas de Seguridad Social, sino también en punto a la retención del impuesto en lo sucesivo, y entonces: ¿La AFIP debe ser citada como tercero en etapa de ejecución para ejercer la defensa de sus derechos? ¿Es la etapa y la vía procesal oportuna para plantearlo?. En el caso de quienes aún no han iniciado juicio: ¿Deben demandar a la ANSES o a la AFIP? ¿Por la vía de acción declarativa de certeza? ¿en qué fuero? Podríamos seguir largos párrafos con la casuística, lo que se torna innecesario en este punto habiendo ejemplificado algunos problemas que se evidenciarán en lo sucesivo. La respuesta a ellos podría estar dada en la Convención ya citada que exhorta a los Estados a realizar todos los ajustes de procedimientos administrativos y judiciales necesarios que permitan el pleno y efectivo goce de los derechos, conforme ya hemos visto antes.

Otra cuestión interesante que nos desafía es el concepto adoptado por la CSJN en punto a la vulnerabilidad. Si ya la variable puramente económica debe ser dejada de lado para analizar otras aristas de contenido social, entonces ello nos va a obligar a revisar otras cuestiones: tanto las moratorias previsionales de Ley 24476, como de Ley 26970, así como la Prestación Universal para el Adulto Mayor [PUAM] de Ley 27.260 remiten a un análisis socioeconómico para determinar el acceso a las prestaciones sólo a aquellos que de acuerdo a ciertos parámetros demuestren vulnerabilidad. Pero entonces, si decimos que un jubilado que gana $ 62462 no debe pagar IIGG conforme a Ley, y que en este caso García la CSJN ha resuelto que aun superando ampliamente esa cifra - estaría ganando actualmente unos $160.000- debe considerarse su vulnerabilidad, con mayor razón aún no debería restringirse el acceso a una prestación a quien supera un parámetro económico inferior de $53829 pero igualmente se encuentra en una situación de vulnerabilidad. Desde otro enfoque, ¿Podríamos usar los argumentos de la CSJN en García para determinar que una familia, con 2 hijos, sin vivienda propia, que cuente con un único ingreso apenas superior a $50000 estaría en similar situación de vulnerabilidad, y por ende no debería tributar IIGG?, todo ello atento a que la familia debe ser protegida integralmente [14 bis CN] , y que los derechos de los niños sólo pueden ejercerse con plenitud si se tienen igualdad real de oportunidades las que solo podrían conseguirse con medidas de acción positiva del tipo de las que hablamos [Art. 75.23 CN].

Como decía antes, el fallo debe ser desmenuzado con detenimiento y profundidad, ya que ofrece para el jurista un nuevo escenario por descubrir. No resultará llamativo que el colectivo de los trabajadores intente planteos judiciales de este tipo, habida cuenta la injusticia que el sentido común dicta a la clase trabajadora, al ver que los jubilados que ganan grandes cifras se ven de repente exentos de pago del IIGG, mientras los asalariados con menores ingresos si quedan atrapados dentro de las escalas del tributo.

Para concluir, nuevamente la CSJN remite al Congreso un fallo, declamando respeto por la división de poderes, y reafirmando la potestad del Legislativo de determinar tributos, escalas, deducciones, exenciones y graduaciones medidas en términos económicos, a los fines de que aquel adopte las medidas que crea convenientes, para garantizar el respeto de las garantías constitucionales en juego y conforme a lo expuesto. No es la primera vez que la CSJN remite un fallo a nuestros congresales, y por ello expreso aquí mi profundo escepticismo acerca del posible resultado de la remisión. Sabido es que cuando el Congreso tuvo a su cargo la pauta de movilidad de las jubilaciones entre 1995 y 2009 nada hizo al respecto, resultando ello en el congelamiento de las jubilaciones. El Congreso hubo de ser instado por la CSJN en Badaro I para que tome cartas en el asunto y ante la desidia dictó el ampliamente famoso Badaro II. El reciente fallo Blanco, fue remitido a lo fines de que el congreso establezca la fórmula de actualización de las remuneraciones. Al día de la fecha no se conocen proyectos de ley al respecto. En la hipótesis de que el Congreso mantenga su inacción durante un largo tiempo: ¿Cuál será la actitud de la CSJN? ¿Dictará un nuevo fallo con pautas a considerar? ¿La jurisprudencia inferior irá moldeando esas pautas como sucedió con Eliff?. Además debemos considerar que la CSJN aún debe fallar este año en causas como Semino y Hartmann, que sí podrían tener efectos masivos y por añadidura, devastadores. Por lo señalado, y habida cuenta el cronograma electoral previsto para este año, me resulta imposible creer que durante 2019 exista algún tipo de avance al respecto, y con ello los jubilados y pensionados se verán obligados a optar entre litigar en defensa de sus derechos, o bien sentarse a esperar que, algún día, si es que ese día finalmente llega, el Congreso asuma la responsabilidad que le cabe en esta materia tan compleja, a la par que sensible.

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