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lunes, 18 de mayo de 2020

Marco Normativo aplicable al Teletrabajo Docente en las Universidades


El Marco Normativo aplicable al Teletrabajo Docente en las Universidades Públicas y Privadas -  Mayo/2020

Online: Asesoramiento - Capacitaciones – Actualización Profesional – Posgrados - Charlas Informativas – Videoconferencias - Aula Virtual

Temario:



-         Docente Universitario de Universidades Nacionales
-  Ley de Educación Superior, Estatutos Universitarios y CCT Dec. 1246/15
-         Docente Preuniversitario
-      Docentes Universitarios de Universidades Privadas
-         Ley de Contrato de Trabajo LCT 20744
-      Docentes en Condiciones de Jubilarse: Art. 252 LCT y renuncia condicionada Dec. 8820/62
-    Sindicatos Docentes: Prorroga de mandatos, tutela sindical, ejercicio del ius variandi
-  Protección de la Intimidad y Privacidad del docente en condiciones de teletrabajo


 La propuesta resulta de estricta actualidad en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el coronavirus COVID-19, y su conocimiento en profundidad resulta de vital importancia para el desenvolvimiento de la actividad docente/profesional/laboral/sindical/académica. La misma puede dictarse en diferentes formatos, como por ejemplo Capacitaciones – Actualización Profesional – Posgrados - Charlas Informativas

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-   Charla Debate " Los derechos del docente universitario durante la emergencia", con Aníbal Paz, organizada por Abogados Laboralistas Unidos.
-   Curso de Actualización Profesional "Los derechos del docente universitario durante la emergencia sanitaria", con Aníbal Paz, organizada por la Asociación Gremial de Abogados del Estado (AGAE)
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jueves, 14 de mayo de 2020

El trabajador en condiciones de jubilarse durante la emergencia sanitaria

El trabajador en condiciones de jubilarse durante la emergencia sanitaria.

Por Aníbal Paz.

En la coyuntura de emergencia sanitaria advertimos, día a día, nuevos desafíos jurídicos. La realidad imperante colisiona de lleno con el marco normativo vigente, en todas las áreas del derecho. Esta situación inesperada, nueva y exigente nos interpela en búsqueda de respuestas jurídicas a la variopinta casuística que vamos descubriendo.
El interrogante que nos asalta hoy tiene que ver con la situación en que queda el trabajador que está en condiciones de jubilarse, ya que por un lado la ANSES mantiene prácticamente paralizada su atención en lo tocante al alta de nuevos beneficios, sin otorgarse turnos de atención presencial ni virtual para el inicio de trámites de jubilación nuevos, ni para la liquidación y puesta al pago de tramites ya iniciados[1] Por otro lado, un gran sector de adultos mayores se ha visto forzado a confinarse en sus hogares en tanto que sus tareas no son esenciales. En aquellos casos en que dichas tareas no puedan realizarse desde el hogar del trabajador, por no poder desarrollarse en la modalidad de teletrabajo, la prestación debida del trabajador queda suspendida. 
Entonces: ¿Qué sucede con el trabajador en condiciones de jubilarse? ¿Qué actitud debe tomar para con él su empleador?

 I-                 El trabajador del sector privado, que se jubila por el régimen general de Ley 24241.

Repasemos: La Res. MTEySS 207/20 en su  Art. 1 establece:” Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo (…), con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los (…) Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud. (…)”. Seguidamente En el Art. 2 se determina que los trabajadores “(…) alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo (…) cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada(…)”. A su turno, la Res. MTEySS 279/20 en su Art. 1 dice que los trabajadores (…) alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”. En definitiva, la normativa señalada determina que en la práctica habrá una gran mayoría de trabajadores adultos mayores que por no ser calificados como esenciales ni poder teletrabajar, verán suspendida la prestación de sus tareas, mas no del resto de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Hasta aquí hemos visto las normas de emergencia. ¿Dónde existe colisión con las leyes de fondo? En los Arts. 239 y 252 de la Ley de Contrato de Trabajo [LCT] 20744. En efecto, según el Art. 252 “A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) (…) el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año. (…)”. La gran cuestión aquí es que el plazo señalado opera como un verdadero plazo de preaviso (Grisolía, 2017). En consecuencia, toma relevancia lo señalado en el Art. 239 LCT, que reza: “El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios. (…)”

Es así que nos encontramos en la situación que un trabajador adulto mayor ha visto suspendida la prestación de sus tareas, aunque percibe remuneración por ese periodo, y por ello debe entenderse que resulta aplicable sin más la prevención del Art. 239 LCT, y en virtud de ella el empleador debe ser muy cuidadoso en el cómputo del plazo del Art. 252 LCT ya que de lo contrario podría enfrentar costosas indemnizaciones, actualmente duplicadas por Dec. 34/19. Más aun, mientras tenga vigencia el Dec. 329/20 el trabajador podría ir más allá solicitando que se declare nulo su despido.
Claro está que hay jurisprudencia diversa sobre el particular, ya que no toda causa de suspensión de tareas [ej. Enfermedad inculpable] tiene incidencia en el tramite jubilatorio, en cuyo caso no aplicaría el Art. 239 LCT. Pero, a mi entender, dada la coyuntura, atento a la práctica paralización de ANSES, y a la suspensión de todos los plazos administrativos dispuesta por los Dec. 297, 298, 327, 372, 410 y 458 del corriente es que corresponde suspender el computo del plazo del Art. 252LCT mientras subsista la actual situación de emergencia sanitaria y ASPO.

La conclusión a que arribo en el párrafo precedente nos lleva a su vez a efectuar algunas distinciones. Podríamos hablar de dos grupos, el primero comprende a los trabajadores ya preavisados en los términos del Art. 252 LCT y dentro de este podemos hablar de dos subgrupos: a) el de aquellos que efectivamente iniciaron sus trámites y b) el de aquellos que aún no lo hicieron. El segundo grupo, en tanto, corresponde a los trabajadores que no han sido preavisados aún. En este último caso, el empleador podría válidamente intimar al trabajador en cuestión, dejando expresamente aclarado que el computo del año previsto en el Art. 252 comenzará a correr luego de que se supere la situación que ha generado la suspensión de las tareas. Dentro del primer grupo, en tanto, si el trabajador ha sido ya preavisado y aún no ha iniciado el trámite jubilatorio, deberá considerarse suspendido el curso del plazo mientras dure la suspensión de las tareas. En cambio, si el trabajador ya ha iniciado su trámite, aquí tendríamos dos escenarios posibles: uno, que el trámite se concluya dentro del plazo del Art. 252, en cuyo caso no habría agravio alguno, ya que ni la suspensión de las tareas, ni la suspensión de plazos administrativos e inactividad de ANSES durante el ASPO habrá influido en el tramite jubilatorio. Por el contrario, hay un segundo escenario: que el trámite iniciado oportunamente se concluya una vez fenecido el plazo del Art. 252. Teniendo en cuenta la parálisis del referido organismo es dable presumir que, una vez que se retorne a una relativa normalidad, existirá un stock de expedientes acumulados por resolver, sean estos nuevos o en trámite, lo que sin dudas redundará en una extensión de los plazos normales esperables para su resolución. En este último caso entonces “cabría pensar en la posibilidad de agregar un plazo adicional al trabajador que en tiempo y forma inició sus trámites, para evitar el efecto no deseado que ocurriría si queda sin ingresos por vencimiento del plazo hasta el alta del beneficio jubilatorio (Paz, 2020). Ciertamente esta postura iría en línea con la prevención del daño y con la preferente tutela que debe darse a los adultos mayores, conforme se lee infra.




Existe, por cierto, otra consideración a realizarse. Hasta ahora hemos analizado el caso de los trabajadores mayores de 60 años de edad que han visto suspendidas sus tareas, por no ser personal esencial y por no haber podido adaptarlas a la modalidad de teletrabajo. Pero entonces cabe preguntarse qué sucederá con aquellos trabajadores en condiciones de jubilarse que no han visto suspendidas sus tareas, por ser personal esencial o por haber acordado prestarlas bajo la modalidad del teletrabajo. Para aquellos que han suspendido su prestación de tareas ya hemos visto que corresponde suspender el curso del plazo del Art. 252 LCT, conforme la previsión del Art. 239 LCT, pero en el caso de quienes no han suspendido sus tareas “ante la imposibilidad de iniciar trámites que existe para todos, quedarían en diferentes condiciones los trabajadores de un grupo en relación a otro. Entiendo, entonces, que, si bien no podríamos subsumir exactamente este supuesto dentro del artículo 239 de la LCT, sí correspondería igualmente la suspensión del plazo (Paz, 2020), ya que de lo contrario se pretendería la realización de un imposible, y con ello se atentaría contra la real igualdad de oportunidades y podría producirse un daño - la perdida de la fuente de trabajo, sin haber obtenido la jubilación- que es perfectamente prevenible.

II - El trabajador del sector público, que se jubila por el régimen general de Ley 24241.

Conforme las disposiciones de la Ley Marco De Regulación De Empleo Público Nacional N° 25.164, podrían aplicarse análogamente a los trabajadores del sector púbico las mismas consideraciones que se han expresado en el capítulo precedente.
El Art. 20 de la Ley 25.164 establece que “El personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios cuando reúna requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria, autorizándolos a que continúen en la prestación de sus servicios por el período de un año partir de la intimación respectiva.” La problemática señalada antes, así como los distintos grupos y escenarios analizados, resultan también aquí de aplicación. El plazo del Art. 20 podría considerarse suspendido, no ya por el art. 239 LCT, sino por ejemplo por encontrarse suspendidos todos los plazos administrativos de ley 19.549, o por encontrarse toda la administración pública – salvo los sectores de salud seguridad y otros esenciales- en receso administrativo y parálisis, conforme a las normas ya citadas.
Desde otro costado debo recordar que rige para este sector el beneficio de la renuncia condicionada previsto en el Dec. 9202/62. Volveré sobre este tema en el capítulo siguiente.
Vale aclarar que todo trabajador que preste servicios en organismos pertenecientes a la Administración Pública Nacional, bajo el régimen de la LCT 20.744, se les aplicarán sin más las previsiones de los Art. 239 y 252 ya analizados.
Por otra parte, habrá que atender a las particularidades de los diferentes estatutos y convenios colectivos aplicables a diferentes áreas del sector público, que no se rijan por la Ley 25164.

III -El trabajador del sector público, que se jubila por regímenes especiales.

Dentro del sector público aplican diferentes regímenes jubilatorios especiales, por caso los de docentes, universitarios, e investigadores y científicos[2]. En estos casos se requiere la Renuncia Condicionada de los trabajadores, de conformidad con el Dec. 8820/62.

Una vez aceptada la renuncia condicionada por parte del empleador, existe un derecho subjetivo adquirido a mantener la situación de revista hasta tanto se produzca la condición resolutoria, esto es el otorgamiento de la jubilación por de ANSES. Según los términos del referido Dec. 8820/62 y su reglamentario Dec. 1445/69, el trabajador tendrá hasta 18 meses para obtener su jubilación, desde el momento en que solicita acogerse al beneficio de la renuncia condicionada. Igual previsión rige para quienes hacen uso del beneficio establecido en el Dec. 9202/62.

En definitiva, siendo en estos casos el plazo es significativamente mayor, probablemente resulte irrelevante la suspensión del curso de su cómputo en aquellos tramites ya iniciados, aunque ello está por verse y dependerá de las demoras del organismo en resolver el stock pendiente. Para los casos en que los trabajadores no hayan sido intimados, o que habiéndolo sido no hayan iniciado sus trámites correspondería, en cambio suspender el computo de los plazos en juego, de conformidad con los argumentos ya señalados supra.

IV - Conclusiones

En todas las alternativas señaladas resulta de ineludible aplicación la Convención Interamericana Sobre Protección De Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores aprobada por Ley 27.360. En tal sentido en todos los ámbitos, se debe trato preferente y diferencial al trabajador que pertenece al segmento de los adultos mayores, en los términos que la propia convención define, para lograrse el pleno y efectivo goce de sus derechos, en igualdad real de oportunidades, ya que pertenecen al sector vulnerable de la sociedad. En tal inteligencia la mencionada convención exige, para garantizar aquellos derechos, que se adopten los ajustes de procedimiento necesarios a tal fin, en todos los procesos administrativos -y judiciales- en cualquiera de sus etapas.
También deberá tallar, y tenerse muy presente lo dispuesto por el Art. 1710 del CCyCN, el cual establece: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;(…) c) no agravar el daño, si ya se produjo.”. Así las cosas, en esta situación excepcional que atravesamos, corresponde a los empleadores, sean estos del sector publico o privado, evitar que produzca un daño, en tanto que de ellos dependa.  El daño en cuestión sería la pérdida de la fuente laboral, sin haber obtenido aun la jubilación lo que implicaría la perdida de todo ingreso, de carácter alimentario, justamente durante una coyuntura excepcional que exige precisamente lo contrario.
De todo ello resulta que las interpretaciones que se hagan en torno a la casuística señalada deberán ser amplias, razonables, de buena fe, y contemplar la protección de los derechos de los adultos mayores, procurándose la prevención de todo daño, ya que de lo contrario nos podríamos encontrar ante un agravio de gran magnitud, ya que los trabajadores sobre los que versa este comentario revisten el carácter de grupo de riesgo, lo que los coloca en una mayor situación de vulnerabilidad. No resulta posible siquiera contemplar la protección de esos derechos sin que el trabajador vea garantizada su fuente de ingresos durante esta coyuntura difícil, ya que es precisamente en este momento cuando se requiere redoblar los esfuerzos para su protección. 

Notas:
[1] Recientemente, luego de casi 60 días de parálisis casi absoluta, se ha declarado esencial la actividad de ANSES, mediante Res 99/20, pero ello aún no se ha concretado en la práctica con relación al inicio de tramites jubilatorios nuevos al momento de escribirse estas líneas.
[2] Se rigen por Dec. 137/05, Ley 26508 y Dec. 160/05, respectivamente. 

Trabajos citados:
Grisolía, J. A. (2017). Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2da edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: La Ley.
Paz, A. (2020). El Derecho del Trabajo en la Emergencia Sanitaria. En Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social - Mayo. Buenos Aires: ERREPAR.

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lunes, 11 de mayo de 2020

El Derecho Del Trabajo En La Emergencia Sanitaria


El Derecho Del Trabajo En La Emergencia Sanitaria
Análisis De Diversas Situaciones Ante La Legislación De Emergencia: Preaviso Para Despedir El 31/3/2020, Reingreso De La Trabajadora Luego De La Excedencia, Tutela Sindical Y Trabajador En Condiciones De Jubilarse
Por Aníbal Paz. Publicado en Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social - Mayo 2020 - Ed. ERREPAR
La guerra del coronavirus tiene muchas aristas, muchas conflictivas y situaciones de imperiosa resolución, que han debido ser enfrentadas con la premura del caso. Indudablemente, cuando se reabran los tribunales, habrá que debatir aspectos tan significativos (Toselli - 2020).
Dejando de lado el análisis constitucional de las normas dictadas en el marco de la emergencia dispuesta por ley 27541 y prorrogada, a su vez, por los decretos 260/2020297/2020325/2020 y 355/2020, siendo que hay mucho por analizar, voy a partir de una premisa: la excepcional situación en que nos encontramos justifica y dota de legitimidad y sentido a una legislación igualmente excepcional, ya que ius ex facto oritur(1). Por cierto, esa premisa podría demostrarse falsa, pero ese análisis lo dejaré para otra oportunidad.
Entonces, para simplificar el análisis, dejando las consideraciones constitucionales de lado, parto de asumir -aun a riesgo de que dicha premisa se demuestre falsa- que la legislación de excepción es válida. Ahora bien, ¿resulta adecuada la legislación de que se trata a la situación que pretende regular? Estimo que la normativa de emergencia en la materia dictada hasta el momento es perfectible, contiene infinidad de lagunas normativas y su aplicación irrestricta puede llevar a resultados no deseados. En efecto, en el presente, analizaré cuatro supuestos diferentes que no han merecido hasta ahora la debida atención.
I - TRABAJADOR DEBIDAMENTE PREAVISADO DESPEDIDO EL 31/3/2020
Me he topado en estos días con el caso de un trabajador, debidamente preavisado el 3/3/2020 que sería despedido a partir del 31/3/2020, sin invocación de causa, poniéndose a su disposición, en el plazo de ley, tanto los certificados de trabajo como la doble indemnización prevista en el decreto 34/2019. La liquidación final es correcta, no existen diferencias a reclamar, ni multas a aplicar, ya que se encontraba debidamente registrado. El DNU 329/2020 fue publicado en el Boletín Oficial precisamente el 31/3/2020, y según surge de su texto (art. 5) entró en vigencia ese mismo día.
Dentro de ese marco normativo, ¿es procedente el despido del trabajador en este caso o prevalece el decreto 329/2020 quedando sin efecto el despido ya dispuesto? Aquí, advertimos que el despido fue preavisado mucho antes de que entraran en vigencia los decretos 260/2020 y 297/2020 y, en consecuencia, frente a la voluntad del empleador que ha notificado previamente el distracto, el decreto 329/2020 viene a funcionar con retroactividad, lo cual resultaría improcedente, ya que, si bien el despido se iba a hacer efectivo el 31/3/2020, la decisión ya estaba tomada con mucha antelación, y no fue cuestionada por el trabajador. Más aún, si no existe acuerdo entre las partes, el despido es irretractable conforme al artículo 234 de la LCT(2). Por otra parte, desde la óptica del trabajador, deben prevalecer, sin dudas, los principios de favorabilidad y el in dubio pro operario y, en consecuencia, podría pedir la nulidad de ese despido conforme al artículo 4 del DNU 329/2020 y la reinstalación, con más salarios caídos.
Otros aspectos a considerar surgen cuando nos preguntamos qué sucederá con los despidos efectuados sobre la base de una justa causa, que posteriormente se cuestionen, y en los cuales se determine la inexistencia o falsedad de la justa causa invocada: ¿Tendrá derecho el trabajador a que se considere nulo su despido en virtud del decreto 329/2020? En ese caso, ¿podrá optar el trabajador entre la doble indemnización o el retorno al statu quo ex ante? Nuevamente, tenemos que considerar los principios ya citados. Desde la óptica del empleador, una vez que se declare ineficaz la causal invocada para justificar un despido y, por ende, se convierta el mismo en incausado, ¿podrá eludir la doble indemnización readmitiendo en su empleo al trabajador dejando sin efecto el distracto? Pues bien, habrá que estarse a cada caso concreto para adoptar posiciones categóricas al respecto.
Llegados a este punto, volvemos al interrogante inicial: ¿Se cumplirá la finalidad de la norma? Esto es, ¿se protegerán las fuentes de trabajo? ¿O nos encontraremos al finalizar el plazo del decreto 34/2019 con una oleada de despidos masivos? ¿Sobrevivirán las empresas? ¿Habrá sido en vano la protección contra el despido si con ello se llega a la quiebra masiva de empleadores? Todo está por verse, y la legislación dictada hasta el momento no augura ningún final feliz, en ningún sentido, ya que se pronostica profusa y variada jurisprudencia en los meses por venir.
II - REINGRESO LUEGO DE EXCEDENCIA
Otro aspecto a considerar es la situación en que queda la trabajadora que se encuentra en estado de excedencia y al finalizar este período solicita al empleador su reingreso.
Esta situación está regulada por el artículo 183 de la LCT, que en lo que aquí importa dice: “Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b), párrafo final”.
En esta situación de emergencia sería fácil demostrar la imposibilidad de reincorporar a la trabajadora que ha solicitado su reingreso, y de esa manera el empleador eludiría sin inconvenientes la indemnización por despido incausado y su agraviamiento. El punto, entonces, es que la trabajadora en esta situación quedaría en desigualdad de condiciones con respecto al resto de los trabajadores. Ello por cuanto, según el DNU 329/2020, las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo serían inoponibles a los trabajadores para fundar un despido, mientras que esa causal sí se podría oponer a la trabajadora en estado de excedencia que solicita su reingreso.
De más está decir que de acuerdo con la normativa local e internacional que promueve la protección de la mujer trabajadora y exige medidas de acción positiva para obtener igualdad real de oportunidades, entiendo que en analogía con lo dispuesto en el DNU 329/2020 ningún empleador podría invocar las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo a la trabajadora que solicita su reingreso luego del estado de excedencia.
Como se advierte, este aspecto no considerado en el DNU 329/2020, si no es debidamente integrado con el resto del ordenamiento vigente, podría conducir a un resultado indeseado.
III - TUTELA SINDICAL
Mediante la resolución (MTESS) 238/2020 se dispuso la suspensión de la celebración de los procesos electorales, todo tipo de asambleas y/o congresos, tanto ordinarios como extraordinarios, de todas las asociaciones sindicales. Como consecuencia de la anterior, se dictó la resolución (MTESS) 259/2020, que dispuso la prórroga por ciento veinte días corridos de la vigencia de los mandatos de los miembros de los cuerpos directivos, deliberativos, de fiscalización y representativos, así como de los delegados del personal, comisiones internas y organismos similares de las asociaciones sindicales, federaciones y confederaciones cuyos mandatos venzan entre el 16/3/2020 y el 30/6/2020.
A su turno, la resolución (MTESS) 279/2020 dispone, en su artículo 4, que “la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador”. Esto supone una mayor libertad para el empleador en el ejercicio del ius variandi del artículo 66 de la LCT, ya que por esta norma no podría calificarse de irrazonable su ejercicio.
Ahora bien, las tres resoluciones señaladas tienen su proyección en la figura de la tutela sindical del artículo 48 de la LAS(3), las cuales analizaré sucintamente a continuación. La tutela sindical implica que el trabajador amparado por esta garantía no puede ser suspendido, ni pueden modificarse sus condiciones de trabajo, ni ser despedido durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa. Existiendo esta causa, el empleador deberá acudir al procedimiento de exclusión previa, normado en el artículo 52 de la LAS.

En cuanto a la prórroga de los mandatos vigentes, se entiende -por supuesto- que la tutela sindical se extiende en idéntica proporción. Conforme al señalado artículo 48 y la resolución 259/2020, entonces, el término de la protección de un año posterior al mandato comenzará a correr desde la finalización de la prórroga de su mandato actual.
Asimismo, se encuentran suspendidos los procesos electorales conforme a la resolución 238/2020, lo que implica que los candidatos ya postulados verán asimismo prorrogada su tutela. Conforme al artículo 50 de la LAS, la tutela se extiende por seis meses luego de su postulación. Encontrándose suspendidos los procesos electorales, en consecuencia, dicha protección se encontrará prorrogada por todo el término que dure la suspensión. Ahora bien, en el artículo 3 de la resolución 238/2020 se establece que la suspensión de los procesos electorales es por el plazo de treinta días. Esta resolución fue publicada el 16/3/2020 y no ha sido aun prorrogada. Se sobreentiende que, en el marco de la pandemia y conforme a los decretos 297/2020, 325/2020 y 355/2020, la suspensión debería mantenerse hasta el levantamiento de la cuarentena, de otra manera se vulneraría la garantía sindical.
Queda por analizar el supuesto del candidato que no llegó a postularse, ya que conforme al respectivo cronograma electoral no estaba aún en plazo de presentación de candidaturas. Se trata del candidato que al momento de la suspensión se encontraba, por ejemplo, en pleno proceso de reunir los avales necesarios a tal fin. En ese caso, el artículo 50 no ofrece protección, ya que el candidato no llegó a oficializarse. Esa protección, en cambio, sí la podría encontrar a través de la tutela del simple activista prevista en el artículo 47 de la LAS, ya que, en el ejemplo, al encontrarse reuniendo los avales necesarios, ya ha exteriorizado su voluntad de presentarse a la elección. En este caso, será necesario acreditar que esa voluntad de candidatearse haya llegado a conocimiento del empleador.
Por último, la resolución 279/2020 permite una mayor libertad en el ejercicio del ius variandi. La pregunta que me asalta en este momento es si la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales incluye un permiso para modificar las condiciones de trabajo de un trabajador amparado por la tutela sindical.
Entiendo que, sobre la base de los principios de colaboración, buena fe, solidaridad, esfuerzo compartido y razonabilidad que deben primar en épocas de emergencia, podría ser tolerada la variación en la jornada del trabajador amparado por esa garantía. De todas maneras, no tendría el empleador un crédito ilimitado para hacerlo, ya que debería recurrir al procedimiento previo de exclusión de la referida tutela, ya que de no hacerlo violaría una garantía de rango constitucional, y se expondría al riesgo innecesario de enfrentar un litigio por reinstalación, salarios caídos, e indemnizaciones agravadas, según corresponda, conforme al artículo 52 de la LAS, y la reparación de cualquier otro daño no tarifado que se pudiese demostrar.
IV - TRABAJADOR EN CONDICIONES DE JUBILARSE
Conforme a las resoluciones (MTESS) 207/2020 y 279/2020, se dispuso la dispensa de la asistencia a los lugares de trabajo a las personas mayores de sesenta años de edad, salvo que se desempeñen en tareas consideradas esenciales (a no ser que, a su vez, estas personas integren grupos de riesgo). Además, se dispuso que los trabajadores que pudiesen prestar sus tareas desde sus lugares de aislamiento, podrían acordar la prestación del trabajo con el empleador. Pero en la práctica, la enorme mayoría de los trabajadores no pueden prestar sus servicios desde el hogar y, por lo tanto, ha quedado suspendida la prestación de tareas, subsistiendo con todos los demás efectos el contrato de trabajo, quedando incólume la remuneración.
¿Qué sucede, entonces, con el trabajador en edad de jubilarse, que ha visto suspendida la prestación de sus servicios? Veamos: “La intimación del tercer párrafo del artículo 252 de la LCT efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes opera como un verdadero plazo de preaviso, el que en esta situación especial se extiende por el plazo de un año(4). Entonces, nos surge la duda acerca de si, de conformidad con el artículo 239 de la LCT, podemos considerar que se suspende el plazo de un año para iniciar los trámites jubilatorios, si el trabajador ha quedado ejerciendo el aislamiento sin prestar tareas por no ser ello posible de manera virtual, hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensión de la prestación de servicios.
La jurisprudencia no es unánime al respecto de la posibilidad de suspender el plazo del artículo 252 cuando existen causas sobrevinientes a la intimación que impiden temporalmente al trabajador iniciar su trámite jubilatorio. Así, por ejemplo, en casos de enfermedades inculpables se ha entendido que el plazo no debe suspenderse por cuanto el estado de salud del trabajador no tiene ninguna incidencia en el trámite de jubilación ya iniciado. Por el contrario, cuando existe una imposibilidad de iniciar ese trámite, por algún motivo grave de salud se ha analizado que sí correspondería esa suspensión.
En esta situación de emergencia sanitaria, cuando advertimos que la ANSeS permanece sin atención de turnos para inicio de trámites jubilatorios, cerrado al público y sin liquidar trámites previamente iniciados, advertimos que existe una verdadera imposibilidad por parte del trabajador para iniciar su trámite. Pero entonces, ¿en todos los casos debe entenderse que el plazo del artículo 252 debe suspenderse, por el mismo lapso que dure la suspensión de la actividad en la ANSeS mientras subsista la emergencia? Entiendo que la cuestión no amerita una respuesta uniforme.
Por un lado, tenemos aquellos trabajadores que, estando en condiciones de jubilarse, ya han sido preavisados. En este caso, habría que distinguir entre quienes ya tienen el trámite iniciado, de quienes no lo tengan. En el primer supuesto, no cabría la suspensión del plazo, porque ello podría ser irrelevante. Una vez levantada la cuarentena, estos trámites serán resueltos, y mientras lo sean dentro del año del artículo 252, no podría generarse ningún agravio para el trabajador. Ahora bien, si luego del retorno a la normalidad se advierte una demora generalizada de todos los expedientes jubilatorios de la ANSeS, cabría pensar en la posibilidad de agregar un plazo adicional al trabajador que en tiempo y forma inició sus trámites, para evitar el efecto no deseado que ocurriría si queda sin ingresos por vencimiento del plazo hasta el alta del beneficio jubilatorio. En el caso de que el trabajador no haya iniciado aún su trámite jubilatorio, sería prudente suspender el plazo por todo el término de la emergencia, reanudándose el cómputo del mismo a partir del levantamiento de la cuarentena.
Corresponde hacer una aclaración: el artículo 239 de la LCT habla solo de los casos en que exista una suspensión de la prestación de servicios. En esa inteligencia, dentro del elenco de trabajadores preavisados por el artículo 252 de la LCT, que aún no han iniciado sus trámites, cabría distinguir entre aquellos que por prestar servicios esenciales, o por estar teletrabajando, no han suspendido su prestación de tareas, de aquellos que por no ser esenciales y por no poder teletrabajar sí la han suspendido. Así solo podría plantearse la suspensión del plazo del artículo 252, en los términos ya señalados antes, solo con respecto a este segundo subgrupo. Pero en este último caso, ante la imposibilidad de iniciar trámites que existe para todos, quedarían en diferentes condiciones los trabajadores de un grupo en relación a otro. Entiendo, entonces, que si bien no podríamos subsumir exactamente este supuesto dentro del artículo 239 de la LCT, sí correspondería igualmente la suspensión del plazo.
Por último, cabe referirnos a aquellos trabajadores que estando en condiciones de jubilarse no han sido preavisados aún en los términos del artículo 252 de la LCT. Ante la imposibilidad de iniciar cualquier tipo de trámite, que es conocida de antemano por ambas partes de la relación laboral, entiendo que cualquier notificación que se curse en lo sucesivo debe expresar que el plazo empezará a correr luego de que se levanten las restricciones sanitarias.
V - CONCLUSIONES
Estamos en guerra, al decir de Toselli(5), pero no solo contra el COVID-19. La guerra fría ha empezado también desde lo normativo, tanto desde los sectores empresariales y sindicales, como entre los operadores judiciales. Se van haciendo evidentes las deficiencias y las lagunas jurídicas a medida que nos topamos con diferentes casos concretos que nos interpelan en busca de una consecuencia jurídica. Las diversas interpretaciones sobre el alcance de las normas de emergencia dejan al descubierto que la complejidad y la intrincada interrelación de nuestro ordenamiento jurídico es campo fértil para todo tipo de planteo razonable. No tardaremos en encontrar respuestas jurisprudenciales a la vasta casuística que aparecerá en cuanto el coronavirus baje la guardia.

Notas:
(*) Abogado (UNC). Asesor laboral/previsional de sindicatos, colegios profesionales, entidades educativas y empresas. Asesoría en asuntos universitarios: gremios docentes, paritarias, derechos docentes, régimen electoral, etc. Especialista en Derecho de la Seguridad Social. Especialista en jubilaciones docentes y por regímenes especiales
(1) El derecho nace del hecho
(2) Ley 20744 de contrato de trabajo
(3) Ley 23551 de asociaciones sindicales
(4) Grisolía, Julio A.: “Tratado de derecho del trabajo” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2017
(5) Toselli, Carlos A.: “La guerra del coronavirus” - ERREIUS - TDLySS - abril/2020

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  * El Derecho del Trabajo en la Emergencia Sanitaria.  Publicado en Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social - Mayo 2020 - Ed. ERREPAR  . http://estudioanibalpaz.com.ar/2020/05/el-derecho-del-trabajo-en-la-emergencia.html
* Las condiciones del teletrabajo docente durante la emergencia sanitaria. Por Aníbal Paz. Publicado en Leyes y Comentarios, Ed. Comercio y Justicia el 23/04/20. http://estudioanibalpaz.com.ar/2020/04/las-condiciones-del-teletrabajo-docente.html
* La Comisión de Seguimiento en Universidades Nacionales sobre COVID-19http://estudioanibalpaz.com.ar/2020/05/comision-de-seguimiento-en.html
* La importancia de la Comisión de Seguimiento e Interpretación del Convenio Colectivo de Trabajo de los Docentes Universitarios y Preuniversitarios - Dec. 1246/15. Publicado en Leyes y Comentarios del 01/11/2019. Ed. Comercio y Justicia https://estudioanibalpaz.com.ar/2019/08/la-comision-de-seguimiento-e_15.html
El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios es superior a los estatutos de las universidades. Publicado el 18/06/2019 en  http://estudioanibalpaz.com.ar/2019/06/el-convenio-colectivo-de-los-docentes.html
El Convenio Colectivo de los Docentes Universitarios: vigencia erga omnes y jerarquía normativa. Publicado en Temas de Derecho Laboral, Ed. Errepar. Julio/2017: https://drive.google.com/file/d/0B8BExWj5hj0xbjdSdjRtNG9TWE0/view 
*  Alcance del Fallo de la Corte Suprema en el caso “Blanco” - Nota a Fallo - Por Aníbal Paz. Publicado en Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Febrero/2019. Ed. Errepar.
*  El Derecho de la Seguridad Social en crisis - Por Aníbal Paz. Publicado en Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Agosto/2018. Ed. Errepar.

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