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lunes, 11 de mayo de 2020

El Derecho Del Trabajo En La Emergencia Sanitaria


El Derecho Del Trabajo En La Emergencia Sanitaria
Análisis De Diversas Situaciones Ante La Legislación De Emergencia: Preaviso Para Despedir El 31/3/2020, Reingreso De La Trabajadora Luego De La Excedencia, Tutela Sindical Y Trabajador En Condiciones De Jubilarse
Por Aníbal Paz. Publicado en Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social - Mayo 2020 - Ed. ERREPAR
La guerra del coronavirus tiene muchas aristas, muchas conflictivas y situaciones de imperiosa resolución, que han debido ser enfrentadas con la premura del caso. Indudablemente, cuando se reabran los tribunales, habrá que debatir aspectos tan significativos (Toselli - 2020).
Dejando de lado el análisis constitucional de las normas dictadas en el marco de la emergencia dispuesta por ley 27541 y prorrogada, a su vez, por los decretos 260/2020297/2020325/2020 y 355/2020, siendo que hay mucho por analizar, voy a partir de una premisa: la excepcional situación en que nos encontramos justifica y dota de legitimidad y sentido a una legislación igualmente excepcional, ya que ius ex facto oritur(1). Por cierto, esa premisa podría demostrarse falsa, pero ese análisis lo dejaré para otra oportunidad.
Entonces, para simplificar el análisis, dejando las consideraciones constitucionales de lado, parto de asumir -aun a riesgo de que dicha premisa se demuestre falsa- que la legislación de excepción es válida. Ahora bien, ¿resulta adecuada la legislación de que se trata a la situación que pretende regular? Estimo que la normativa de emergencia en la materia dictada hasta el momento es perfectible, contiene infinidad de lagunas normativas y su aplicación irrestricta puede llevar a resultados no deseados. En efecto, en el presente, analizaré cuatro supuestos diferentes que no han merecido hasta ahora la debida atención.
I - TRABAJADOR DEBIDAMENTE PREAVISADO DESPEDIDO EL 31/3/2020
Me he topado en estos días con el caso de un trabajador, debidamente preavisado el 3/3/2020 que sería despedido a partir del 31/3/2020, sin invocación de causa, poniéndose a su disposición, en el plazo de ley, tanto los certificados de trabajo como la doble indemnización prevista en el decreto 34/2019. La liquidación final es correcta, no existen diferencias a reclamar, ni multas a aplicar, ya que se encontraba debidamente registrado. El DNU 329/2020 fue publicado en el Boletín Oficial precisamente el 31/3/2020, y según surge de su texto (art. 5) entró en vigencia ese mismo día.
Dentro de ese marco normativo, ¿es procedente el despido del trabajador en este caso o prevalece el decreto 329/2020 quedando sin efecto el despido ya dispuesto? Aquí, advertimos que el despido fue preavisado mucho antes de que entraran en vigencia los decretos 260/2020 y 297/2020 y, en consecuencia, frente a la voluntad del empleador que ha notificado previamente el distracto, el decreto 329/2020 viene a funcionar con retroactividad, lo cual resultaría improcedente, ya que, si bien el despido se iba a hacer efectivo el 31/3/2020, la decisión ya estaba tomada con mucha antelación, y no fue cuestionada por el trabajador. Más aún, si no existe acuerdo entre las partes, el despido es irretractable conforme al artículo 234 de la LCT(2). Por otra parte, desde la óptica del trabajador, deben prevalecer, sin dudas, los principios de favorabilidad y el in dubio pro operario y, en consecuencia, podría pedir la nulidad de ese despido conforme al artículo 4 del DNU 329/2020 y la reinstalación, con más salarios caídos.
Otros aspectos a considerar surgen cuando nos preguntamos qué sucederá con los despidos efectuados sobre la base de una justa causa, que posteriormente se cuestionen, y en los cuales se determine la inexistencia o falsedad de la justa causa invocada: ¿Tendrá derecho el trabajador a que se considere nulo su despido en virtud del decreto 329/2020? En ese caso, ¿podrá optar el trabajador entre la doble indemnización o el retorno al statu quo ex ante? Nuevamente, tenemos que considerar los principios ya citados. Desde la óptica del empleador, una vez que se declare ineficaz la causal invocada para justificar un despido y, por ende, se convierta el mismo en incausado, ¿podrá eludir la doble indemnización readmitiendo en su empleo al trabajador dejando sin efecto el distracto? Pues bien, habrá que estarse a cada caso concreto para adoptar posiciones categóricas al respecto.
Llegados a este punto, volvemos al interrogante inicial: ¿Se cumplirá la finalidad de la norma? Esto es, ¿se protegerán las fuentes de trabajo? ¿O nos encontraremos al finalizar el plazo del decreto 34/2019 con una oleada de despidos masivos? ¿Sobrevivirán las empresas? ¿Habrá sido en vano la protección contra el despido si con ello se llega a la quiebra masiva de empleadores? Todo está por verse, y la legislación dictada hasta el momento no augura ningún final feliz, en ningún sentido, ya que se pronostica profusa y variada jurisprudencia en los meses por venir.
II - REINGRESO LUEGO DE EXCEDENCIA
Otro aspecto a considerar es la situación en que queda la trabajadora que se encuentra en estado de excedencia y al finalizar este período solicita al empleador su reingreso.
Esta situación está regulada por el artículo 183 de la LCT, que en lo que aquí importa dice: “Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b), párrafo final”.
En esta situación de emergencia sería fácil demostrar la imposibilidad de reincorporar a la trabajadora que ha solicitado su reingreso, y de esa manera el empleador eludiría sin inconvenientes la indemnización por despido incausado y su agraviamiento. El punto, entonces, es que la trabajadora en esta situación quedaría en desigualdad de condiciones con respecto al resto de los trabajadores. Ello por cuanto, según el DNU 329/2020, las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo serían inoponibles a los trabajadores para fundar un despido, mientras que esa causal sí se podría oponer a la trabajadora en estado de excedencia que solicita su reingreso.
De más está decir que de acuerdo con la normativa local e internacional que promueve la protección de la mujer trabajadora y exige medidas de acción positiva para obtener igualdad real de oportunidades, entiendo que en analogía con lo dispuesto en el DNU 329/2020 ningún empleador podría invocar las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo a la trabajadora que solicita su reingreso luego del estado de excedencia.
Como se advierte, este aspecto no considerado en el DNU 329/2020, si no es debidamente integrado con el resto del ordenamiento vigente, podría conducir a un resultado indeseado.
III - TUTELA SINDICAL
Mediante la resolución (MTESS) 238/2020 se dispuso la suspensión de la celebración de los procesos electorales, todo tipo de asambleas y/o congresos, tanto ordinarios como extraordinarios, de todas las asociaciones sindicales. Como consecuencia de la anterior, se dictó la resolución (MTESS) 259/2020, que dispuso la prórroga por ciento veinte días corridos de la vigencia de los mandatos de los miembros de los cuerpos directivos, deliberativos, de fiscalización y representativos, así como de los delegados del personal, comisiones internas y organismos similares de las asociaciones sindicales, federaciones y confederaciones cuyos mandatos venzan entre el 16/3/2020 y el 30/6/2020.
A su turno, la resolución (MTESS) 279/2020 dispone, en su artículo 4, que “la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador”. Esto supone una mayor libertad para el empleador en el ejercicio del ius variandi del artículo 66 de la LCT, ya que por esta norma no podría calificarse de irrazonable su ejercicio.
Ahora bien, las tres resoluciones señaladas tienen su proyección en la figura de la tutela sindical del artículo 48 de la LAS(3), las cuales analizaré sucintamente a continuación. La tutela sindical implica que el trabajador amparado por esta garantía no puede ser suspendido, ni pueden modificarse sus condiciones de trabajo, ni ser despedido durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa. Existiendo esta causa, el empleador deberá acudir al procedimiento de exclusión previa, normado en el artículo 52 de la LAS.

En cuanto a la prórroga de los mandatos vigentes, se entiende -por supuesto- que la tutela sindical se extiende en idéntica proporción. Conforme al señalado artículo 48 y la resolución 259/2020, entonces, el término de la protección de un año posterior al mandato comenzará a correr desde la finalización de la prórroga de su mandato actual.
Asimismo, se encuentran suspendidos los procesos electorales conforme a la resolución 238/2020, lo que implica que los candidatos ya postulados verán asimismo prorrogada su tutela. Conforme al artículo 50 de la LAS, la tutela se extiende por seis meses luego de su postulación. Encontrándose suspendidos los procesos electorales, en consecuencia, dicha protección se encontrará prorrogada por todo el término que dure la suspensión. Ahora bien, en el artículo 3 de la resolución 238/2020 se establece que la suspensión de los procesos electorales es por el plazo de treinta días. Esta resolución fue publicada el 16/3/2020 y no ha sido aun prorrogada. Se sobreentiende que, en el marco de la pandemia y conforme a los decretos 297/2020, 325/2020 y 355/2020, la suspensión debería mantenerse hasta el levantamiento de la cuarentena, de otra manera se vulneraría la garantía sindical.
Queda por analizar el supuesto del candidato que no llegó a postularse, ya que conforme al respectivo cronograma electoral no estaba aún en plazo de presentación de candidaturas. Se trata del candidato que al momento de la suspensión se encontraba, por ejemplo, en pleno proceso de reunir los avales necesarios a tal fin. En ese caso, el artículo 50 no ofrece protección, ya que el candidato no llegó a oficializarse. Esa protección, en cambio, sí la podría encontrar a través de la tutela del simple activista prevista en el artículo 47 de la LAS, ya que, en el ejemplo, al encontrarse reuniendo los avales necesarios, ya ha exteriorizado su voluntad de presentarse a la elección. En este caso, será necesario acreditar que esa voluntad de candidatearse haya llegado a conocimiento del empleador.
Por último, la resolución 279/2020 permite una mayor libertad en el ejercicio del ius variandi. La pregunta que me asalta en este momento es si la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales incluye un permiso para modificar las condiciones de trabajo de un trabajador amparado por la tutela sindical.
Entiendo que, sobre la base de los principios de colaboración, buena fe, solidaridad, esfuerzo compartido y razonabilidad que deben primar en épocas de emergencia, podría ser tolerada la variación en la jornada del trabajador amparado por esa garantía. De todas maneras, no tendría el empleador un crédito ilimitado para hacerlo, ya que debería recurrir al procedimiento previo de exclusión de la referida tutela, ya que de no hacerlo violaría una garantía de rango constitucional, y se expondría al riesgo innecesario de enfrentar un litigio por reinstalación, salarios caídos, e indemnizaciones agravadas, según corresponda, conforme al artículo 52 de la LAS, y la reparación de cualquier otro daño no tarifado que se pudiese demostrar.
IV - TRABAJADOR EN CONDICIONES DE JUBILARSE
Conforme a las resoluciones (MTESS) 207/2020 y 279/2020, se dispuso la dispensa de la asistencia a los lugares de trabajo a las personas mayores de sesenta años de edad, salvo que se desempeñen en tareas consideradas esenciales (a no ser que, a su vez, estas personas integren grupos de riesgo). Además, se dispuso que los trabajadores que pudiesen prestar sus tareas desde sus lugares de aislamiento, podrían acordar la prestación del trabajo con el empleador. Pero en la práctica, la enorme mayoría de los trabajadores no pueden prestar sus servicios desde el hogar y, por lo tanto, ha quedado suspendida la prestación de tareas, subsistiendo con todos los demás efectos el contrato de trabajo, quedando incólume la remuneración.
¿Qué sucede, entonces, con el trabajador en edad de jubilarse, que ha visto suspendida la prestación de sus servicios? Veamos: “La intimación del tercer párrafo del artículo 252 de la LCT efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes opera como un verdadero plazo de preaviso, el que en esta situación especial se extiende por el plazo de un año(4). Entonces, nos surge la duda acerca de si, de conformidad con el artículo 239 de la LCT, podemos considerar que se suspende el plazo de un año para iniciar los trámites jubilatorios, si el trabajador ha quedado ejerciendo el aislamiento sin prestar tareas por no ser ello posible de manera virtual, hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensión de la prestación de servicios.
La jurisprudencia no es unánime al respecto de la posibilidad de suspender el plazo del artículo 252 cuando existen causas sobrevinientes a la intimación que impiden temporalmente al trabajador iniciar su trámite jubilatorio. Así, por ejemplo, en casos de enfermedades inculpables se ha entendido que el plazo no debe suspenderse por cuanto el estado de salud del trabajador no tiene ninguna incidencia en el trámite de jubilación ya iniciado. Por el contrario, cuando existe una imposibilidad de iniciar ese trámite, por algún motivo grave de salud se ha analizado que sí correspondería esa suspensión.
En esta situación de emergencia sanitaria, cuando advertimos que la ANSeS permanece sin atención de turnos para inicio de trámites jubilatorios, cerrado al público y sin liquidar trámites previamente iniciados, advertimos que existe una verdadera imposibilidad por parte del trabajador para iniciar su trámite. Pero entonces, ¿en todos los casos debe entenderse que el plazo del artículo 252 debe suspenderse, por el mismo lapso que dure la suspensión de la actividad en la ANSeS mientras subsista la emergencia? Entiendo que la cuestión no amerita una respuesta uniforme.
Por un lado, tenemos aquellos trabajadores que, estando en condiciones de jubilarse, ya han sido preavisados. En este caso, habría que distinguir entre quienes ya tienen el trámite iniciado, de quienes no lo tengan. En el primer supuesto, no cabría la suspensión del plazo, porque ello podría ser irrelevante. Una vez levantada la cuarentena, estos trámites serán resueltos, y mientras lo sean dentro del año del artículo 252, no podría generarse ningún agravio para el trabajador. Ahora bien, si luego del retorno a la normalidad se advierte una demora generalizada de todos los expedientes jubilatorios de la ANSeS, cabría pensar en la posibilidad de agregar un plazo adicional al trabajador que en tiempo y forma inició sus trámites, para evitar el efecto no deseado que ocurriría si queda sin ingresos por vencimiento del plazo hasta el alta del beneficio jubilatorio. En el caso de que el trabajador no haya iniciado aún su trámite jubilatorio, sería prudente suspender el plazo por todo el término de la emergencia, reanudándose el cómputo del mismo a partir del levantamiento de la cuarentena.
Corresponde hacer una aclaración: el artículo 239 de la LCT habla solo de los casos en que exista una suspensión de la prestación de servicios. En esa inteligencia, dentro del elenco de trabajadores preavisados por el artículo 252 de la LCT, que aún no han iniciado sus trámites, cabría distinguir entre aquellos que por prestar servicios esenciales, o por estar teletrabajando, no han suspendido su prestación de tareas, de aquellos que por no ser esenciales y por no poder teletrabajar sí la han suspendido. Así solo podría plantearse la suspensión del plazo del artículo 252, en los términos ya señalados antes, solo con respecto a este segundo subgrupo. Pero en este último caso, ante la imposibilidad de iniciar trámites que existe para todos, quedarían en diferentes condiciones los trabajadores de un grupo en relación a otro. Entiendo, entonces, que si bien no podríamos subsumir exactamente este supuesto dentro del artículo 239 de la LCT, sí correspondería igualmente la suspensión del plazo.
Por último, cabe referirnos a aquellos trabajadores que estando en condiciones de jubilarse no han sido preavisados aún en los términos del artículo 252 de la LCT. Ante la imposibilidad de iniciar cualquier tipo de trámite, que es conocida de antemano por ambas partes de la relación laboral, entiendo que cualquier notificación que se curse en lo sucesivo debe expresar que el plazo empezará a correr luego de que se levanten las restricciones sanitarias.
V - CONCLUSIONES
Estamos en guerra, al decir de Toselli(5), pero no solo contra el COVID-19. La guerra fría ha empezado también desde lo normativo, tanto desde los sectores empresariales y sindicales, como entre los operadores judiciales. Se van haciendo evidentes las deficiencias y las lagunas jurídicas a medida que nos topamos con diferentes casos concretos que nos interpelan en busca de una consecuencia jurídica. Las diversas interpretaciones sobre el alcance de las normas de emergencia dejan al descubierto que la complejidad y la intrincada interrelación de nuestro ordenamiento jurídico es campo fértil para todo tipo de planteo razonable. No tardaremos en encontrar respuestas jurisprudenciales a la vasta casuística que aparecerá en cuanto el coronavirus baje la guardia.

Notas:
(*) Abogado (UNC). Asesor laboral/previsional de sindicatos, colegios profesionales, entidades educativas y empresas. Asesoría en asuntos universitarios: gremios docentes, paritarias, derechos docentes, régimen electoral, etc. Especialista en Derecho de la Seguridad Social. Especialista en jubilaciones docentes y por regímenes especiales
(1) El derecho nace del hecho
(2) Ley 20744 de contrato de trabajo
(3) Ley 23551 de asociaciones sindicales
(4) Grisolía, Julio A.: “Tratado de derecho del trabajo” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2017
(5) Toselli, Carlos A.: “La guerra del coronavirus” - ERREIUS - TDLySS - abril/2020

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