El Derecho Del Trabajo En La Emergencia Sanitaria
Análisis De Diversas Situaciones Ante La Legislación De Emergencia:
Preaviso Para Despedir El 31/3/2020, Reingreso De La Trabajadora Luego De La
Excedencia, Tutela Sindical Y Trabajador En Condiciones De Jubilarse
Por Aníbal Paz. Publicado
en Temas de Derecho Laboral y de la
Seguridad Social - Mayo 2020 - Ed.
ERREPAR
La guerra del coronavirus tiene muchas aristas, muchas conflictivas y
situaciones de imperiosa resolución, que han debido ser enfrentadas con la
premura del caso. Indudablemente, cuando se reabran los tribunales, habrá
que debatir aspectos tan significativos (Toselli - 2020).
Dejando de lado el análisis
constitucional de las normas dictadas en el marco de la emergencia dispuesta
por ley
27541 y prorrogada, a su vez, por los decretos 260/2020, 297/2020, 325/2020 y 355/2020, siendo que hay mucho por analizar, voy a partir de una premisa: la
excepcional situación en que nos encontramos justifica y dota de legitimidad y
sentido a una legislación igualmente excepcional, ya que ius ex facto
oritur(1).
Por cierto, esa premisa podría demostrarse falsa, pero ese análisis lo dejaré
para otra oportunidad.
I -
TRABAJADOR DEBIDAMENTE PREAVISADO DESPEDIDO EL 31/3/2020
Me he topado en estos días con el caso
de un trabajador, debidamente preavisado el 3/3/2020 que sería despedido a
partir del 31/3/2020, sin invocación de causa, poniéndose a su disposición, en
el plazo de ley, tanto los certificados de trabajo como la doble indemnización
prevista en el decreto 34/2019. La liquidación final es correcta, no
existen diferencias a reclamar, ni multas a aplicar, ya que se encontraba
debidamente registrado. El DNU 329/2020 fue publicado en
el Boletín Oficial precisamente el 31/3/2020, y según surge de su texto (art.
5) entró en vigencia ese mismo día.
Dentro de ese marco normativo, ¿es procedente el despido del trabajador en este
caso o prevalece el decreto 329/2020 quedando
sin efecto el despido ya dispuesto? Aquí, advertimos que
el despido fue preavisado mucho antes de que entraran en vigencia los decretos
260/2020 y 297/2020 y, en consecuencia, frente a la voluntad del empleador que
ha notificado previamente el distracto, el decreto 329/2020 viene a funcionar
con retroactividad, lo cual resultaría improcedente, ya que, si bien el despido
se iba a hacer efectivo el 31/3/2020, la decisión ya estaba tomada con mucha
antelación, y no fue cuestionada por el trabajador. Más aún, si no existe
acuerdo entre las partes, el despido es irretractable conforme al artículo 234 de
la LCT(2). Por otra parte, desde la óptica del trabajador,
deben prevalecer, sin dudas, los principios de favorabilidad y el in dubio pro
operario y, en consecuencia, podría pedir la nulidad de
ese despido conforme al artículo 4 del DNU 329/2020 y la reinstalación, con más
salarios caídos.
Otros aspectos a considerar surgen
cuando nos preguntamos qué sucederá con los despidos efectuados sobre la base
de una justa causa, que posteriormente se cuestionen, y en los cuales se
determine la inexistencia o falsedad de la justa causa invocada: ¿Tendrá
derecho el trabajador a que se considere nulo su despido en virtud del decreto
329/2020? En ese caso, ¿podrá optar el trabajador entre la doble indemnización
o el retorno al statu
quo ex ante? Nuevamente, tenemos que considerar los
principios ya citados. Desde la óptica del empleador, una vez que se declare
ineficaz la causal invocada para justificar un despido y, por ende, se
convierta el mismo en incausado, ¿podrá eludir la doble indemnización
readmitiendo en su empleo al trabajador dejando sin efecto el distracto? Pues
bien, habrá que estarse a cada caso concreto para adoptar posiciones
categóricas al respecto.
Llegados a este punto, volvemos al
interrogante inicial: ¿Se cumplirá la finalidad de la norma? Esto es,
¿se protegerán las fuentes de trabajo? ¿O nos encontraremos al finalizar el
plazo del decreto 34/2019 con una oleada de despidos masivos? ¿Sobrevivirán
las empresas? ¿Habrá sido en vano la protección contra el despido si con ello
se llega a la quiebra masiva de empleadores? Todo está por verse, y la
legislación dictada hasta el momento no augura ningún final feliz, en ningún
sentido, ya que se pronostica profusa y variada jurisprudencia en los meses por
venir.
II -
REINGRESO LUEGO DE EXCEDENCIA
Otro aspecto a considerar es la
situación en que queda la trabajadora que se encuentra en estado de excedencia
y al finalizar este período solicita al empleador su reingreso.
Esta situación está regulada por el artículo 183 de
la LCT, que en lo que aquí importa dice: “Si no fuese
admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo
que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso
la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b), párrafo
final”.
En esta situación de emergencia sería
fácil demostrar la imposibilidad de reincorporar a la trabajadora que ha
solicitado su reingreso, y de esa manera el empleador eludiría sin
inconvenientes la indemnización por despido incausado y su agraviamiento. El
punto, entonces, es que la trabajadora en esta situación quedaría en
desigualdad de condiciones con respecto al resto de los trabajadores.
Ello por cuanto, según el DNU 329/2020, las causales de fuerza mayor o falta o
disminución de trabajo serían inoponibles a los trabajadores para fundar un
despido, mientras que esa causal sí se podría oponer a la trabajadora en estado
de excedencia que solicita su reingreso.
De más está decir que de acuerdo con la
normativa local e internacional que promueve la protección de la mujer
trabajadora y exige medidas de acción positiva para obtener igualdad real de
oportunidades, entiendo
que en analogía con lo dispuesto en el DNU 329/2020 ningún empleador podría invocar las
causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo a la trabajadora que
solicita su reingreso luego del estado de excedencia.
Como se advierte, este aspecto no
considerado en el DNU 329/2020, si no es debidamente integrado con el resto del
ordenamiento vigente, podría conducir a un resultado indeseado.
III
- TUTELA SINDICAL
Mediante la resolución (MTESS) 238/2020
se dispuso la
suspensión de la celebración de los procesos electorales, todo tipo de
asambleas y/o congresos, tanto ordinarios como extraordinarios, de todas las
asociaciones sindicales. Como consecuencia de la anterior, se dictó la
resolución (MTESS) 259/2020, que dispuso la prórroga por ciento
veinte días corridos de la
vigencia de los mandatos de los miembros de los cuerpos
directivos, deliberativos, de fiscalización y representativos, así como de los
delegados del personal, comisiones internas y organismos similares de las
asociaciones sindicales, federaciones y confederaciones cuyos mandatos venzan
entre el 16/3/2020 y el 30/6/2020.
A su turno, la resolución (MTESS) 279/2020 dispone, en su artículo 4, que “la reorganización
de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la
producción de las actividades declaradas esenciales en
condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos
establecidos por la autoridad sanitaria, será
considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador”. Esto supone una mayor libertad para el empleador en el ejercicio del ius variandi del artículo 66 de la LCT, ya
que por esta norma no podría calificarse de irrazonable su ejercicio.
Ahora bien, las tres resoluciones
señaladas tienen su proyección en la figura de la tutela sindical del artículo 48 de la LAS(3),
las cuales analizaré sucintamente a continuación. La tutela sindical implica
que el trabajador amparado por esta garantía no puede ser suspendido, ni pueden
modificarse sus condiciones de trabajo, ni ser despedido durante el tiempo que
dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa
causa. Existiendo esta causa, el empleador deberá acudir al procedimiento de
exclusión previa, normado en el artículo 52 de
la LAS.
En cuanto a la prórroga de los mandatos vigentes, se entiende -por supuesto- que la tutela sindical se extiende en idéntica proporción. Conforme al señalado artículo 48 y la resolución 259/2020, entonces, el término de la protección de un año posterior al mandato comenzará a correr desde la finalización de la prórroga de su mandato actual.
Asimismo, se encuentran suspendidos los
procesos electorales conforme a la resolución 238/2020, lo que implica que los candidatos
ya postulados verán asimismo prorrogada su
tutela. Conforme al artículo 50 de
la LAS, la tutela se extiende por seis meses luego de su postulación.
Encontrándose suspendidos los procesos electorales, en consecuencia, dicha
protección se encontrará prorrogada por todo el término que dure la suspensión.
Ahora bien, en el artículo 3 de la resolución 238/2020 se establece que la
suspensión de los procesos electorales es por el plazo de treinta días. Esta
resolución fue publicada el 16/3/2020 y no ha sido aun prorrogada. Se
sobreentiende que, en el marco de la pandemia y conforme a los decretos 297/2020,
325/2020 y 355/2020, la suspensión debería mantenerse hasta el levantamiento de
la cuarentena, de otra manera se vulneraría la garantía sindical.
Queda por analizar el supuesto del candidato que no
llegó a postularse, ya que conforme al respectivo cronograma
electoral no estaba aún en plazo de presentación de candidaturas. Se trata del
candidato que al momento de la suspensión se encontraba, por ejemplo, en pleno
proceso de reunir los avales necesarios a tal fin. En ese caso, el artículo 50
no ofrece protección, ya que el candidato no llegó a oficializarse. Esa
protección, en cambio, sí la podría encontrar a través de la tutela del
simple activista prevista en el artículo 47 de la LAS, ya que, en el ejemplo, al encontrarse reuniendo los
avales necesarios, ya ha exteriorizado su voluntad de presentarse a la
elección. En este caso, será necesario acreditar que esa voluntad de
candidatearse haya llegado a conocimiento del empleador.
Por último, la resolución 279/2020
permite una mayor libertad en el ejercicio del ius variandi. La pregunta que me asalta en este momento es si la reorganización
de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la
producción de las actividades declaradas esenciales incluye
un permiso para modificar las condiciones de trabajo de un trabajador amparado
por la tutela sindical.
Entiendo que, sobre la base de los
principios de colaboración, buena fe, solidaridad, esfuerzo compartido y
razonabilidad que deben primar en épocas de emergencia, podría
ser tolerada la variación en la jornada del trabajador amparado por esa
garantía. De todas maneras, no tendría el empleador un crédito ilimitado para
hacerlo, ya que debería recurrir al procedimiento previo de exclusión de la
referida tutela, ya que de no hacerlo violaría una
garantía de rango constitucional, y se expondría al riesgo innecesario de
enfrentar un litigio por reinstalación, salarios caídos, e indemnizaciones
agravadas, según corresponda, conforme al artículo 52 de la LAS, y la reparación de cualquier otro daño no tarifado que
se pudiese demostrar.
IV -
TRABAJADOR EN CONDICIONES DE JUBILARSE
Conforme a las resoluciones (MTESS) 207/2020 y 279/2020, se dispuso la dispensa de la asistencia a los lugares
de trabajo a las personas mayores de sesenta años de edad, salvo que se
desempeñen en tareas consideradas esenciales (a no ser que, a su vez, estas
personas integren grupos de riesgo). Además, se dispuso que los trabajadores
que pudiesen prestar sus tareas desde sus lugares de aislamiento, podrían
acordar la prestación del trabajo con el empleador. Pero en la práctica, la enorme
mayoría de los trabajadores no pueden prestar sus servicios desde el hogar y,
por lo tanto, ha quedado suspendida la prestación de tareas, subsistiendo con
todos los demás efectos el contrato de trabajo, quedando incólume la
remuneración.
¿Qué sucede, entonces, con
el trabajador en edad de jubilarse, que ha visto suspendida la prestación de
sus servicios? Veamos: “La intimación
del tercer párrafo del artículo 252 de
la LCT efectuada al trabajador
en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes opera
como un verdadero plazo de preaviso, el que en esta
situación especial se extiende por el plazo de un año”(4). Entonces, nos
surge la duda acerca de si, de conformidad con el artículo 239 de la LCT,
podemos considerar que se suspende el plazo de un año
para iniciar los trámites jubilatorios, si el trabajador ha quedado ejerciendo
el aislamiento sin prestar tareas por no ser ello posible de manera virtual,
hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensión de la prestación de
servicios.
La jurisprudencia no es unánime al
respecto de la posibilidad de suspender el plazo del artículo 252 cuando existen causas sobrevinientes a la intimación que impiden
temporalmente al trabajador iniciar
su trámite jubilatorio. Así, por ejemplo, en casos de enfermedades inculpables se ha entendido
que el plazo no debe suspenderse por cuanto el estado de salud del trabajador
no tiene ninguna incidencia en el trámite de jubilación ya iniciado. Por el
contrario, cuando existe una imposibilidad de iniciar ese trámite, por algún
motivo grave de salud se ha analizado que sí correspondería esa suspensión.
En esta situación de emergencia
sanitaria, cuando advertimos que la ANSeS permanece sin atención de turnos para
inicio de trámites jubilatorios, cerrado al público y sin liquidar trámites
previamente iniciados, advertimos que existe una verdadera imposibilidad por
parte del trabajador para iniciar su trámite. Pero entonces, ¿en
todos los casos debe entenderse que el plazo del artículo 252
debe suspenderse, por el mismo lapso que dure la suspensión de la actividad en
la ANSeS mientras subsista la emergencia? Entiendo que
la cuestión no amerita una respuesta uniforme.
Por un lado, tenemos aquellos trabajadores
que, estando en condiciones de jubilarse, ya han sido preavisados.
En este caso, habría que distinguir entre quienes ya tienen el trámite
iniciado, de quienes no lo tengan. En el primer supuesto, no
cabría la suspensión del plazo, porque ello podría ser irrelevante. Una vez
levantada la cuarentena, estos trámites serán resueltos, y mientras lo sean
dentro del año del artículo 252, no podría generarse ningún agravio para el
trabajador. Ahora bien, si luego del retorno a la normalidad se advierte una
demora generalizada de todos los expedientes jubilatorios de la ANSeS, cabría
pensar en la posibilidad de agregar un plazo adicional al trabajador que en
tiempo y forma inició sus trámites, para evitar el efecto no deseado que
ocurriría si queda sin ingresos por vencimiento del plazo hasta el alta del
beneficio jubilatorio. En el caso de que el trabajador no haya iniciado aún su
trámite jubilatorio, sería prudente suspender el plazo por todo el término de
la emergencia, reanudándose el cómputo del mismo a partir del levantamiento de
la cuarentena.
Corresponde hacer una aclaración: el artículo 239 de
la LCT habla solo de los casos en que
exista una suspensión de la prestación de servicios. En esa inteligencia,
dentro del elenco de trabajadores preavisados por el artículo 252 de la LCT,
que aún no han iniciado sus trámites, cabría distinguir entre aquellos que por prestar
servicios esenciales, o por estar teletrabajando, no han suspendido su
prestación de tareas, de aquellos que por no ser esenciales y por no poder
teletrabajar sí la han suspendido. Así
solo podría plantearse la suspensión del plazo del artículo 252, en los
términos ya señalados antes, solo con respecto a este segundo subgrupo. Pero en
este último caso, ante la imposibilidad de iniciar trámites que existe para
todos, quedarían en diferentes condiciones los trabajadores de un grupo en
relación a otro. Entiendo, entonces, que si bien no podríamos subsumir
exactamente este supuesto dentro del artículo 239 de la LCT, sí correspondería
igualmente la suspensión del plazo.
Por último, cabe referirnos a aquellos trabajadores que
estando en condiciones de jubilarse
no han sido preavisados aún en los
términos del artículo 252 de
la LCT. Ante
la imposibilidad de iniciar cualquier tipo de trámite, que es conocida de
antemano por ambas partes de la relación laboral, entiendo que cualquier
notificación que se curse en lo sucesivo debe expresar que el plazo empezará a
correr luego de que se levanten las restricciones sanitarias.
V -
CONCLUSIONES
Estamos en guerra, al decir de Toselli(5),
pero no solo contra el COVID-19. La guerra fría ha empezado
también desde lo normativo, tanto desde los sectores empresariales y
sindicales, como entre los operadores judiciales. Se van haciendo
evidentes las deficiencias y las lagunas jurídicas a medida que nos topamos con
diferentes casos concretos que nos interpelan en busca de una consecuencia
jurídica. Las diversas interpretaciones sobre el alcance de las normas de
emergencia dejan al descubierto que la complejidad y la intrincada
interrelación de nuestro ordenamiento jurídico es campo fértil para todo tipo
de planteo razonable. No tardaremos en encontrar respuestas jurisprudenciales a
la vasta casuística que aparecerá en cuanto el coronavirus baje la guardia.
Notas:
(*) Abogado (UNC). Asesor laboral/previsional de sindicatos, colegios
profesionales, entidades educativas y empresas. Asesoría en asuntos
universitarios: gremios docentes, paritarias, derechos docentes, régimen
electoral, etc. Especialista en Derecho de la Seguridad Social. Especialista en
jubilaciones docentes y por regímenes especiales
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