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jueves, 14 de mayo de 2020

El trabajador en condiciones de jubilarse durante la emergencia sanitaria

El trabajador en condiciones de jubilarse durante la emergencia sanitaria.

Por Aníbal Paz.

En la coyuntura de emergencia sanitaria advertimos, día a día, nuevos desafíos jurídicos. La realidad imperante colisiona de lleno con el marco normativo vigente, en todas las áreas del derecho. Esta situación inesperada, nueva y exigente nos interpela en búsqueda de respuestas jurídicas a la variopinta casuística que vamos descubriendo.
El interrogante que nos asalta hoy tiene que ver con la situación en que queda el trabajador que está en condiciones de jubilarse, ya que por un lado la ANSES mantiene prácticamente paralizada su atención en lo tocante al alta de nuevos beneficios, sin otorgarse turnos de atención presencial ni virtual para el inicio de trámites de jubilación nuevos, ni para la liquidación y puesta al pago de tramites ya iniciados[1] Por otro lado, un gran sector de adultos mayores se ha visto forzado a confinarse en sus hogares en tanto que sus tareas no son esenciales. En aquellos casos en que dichas tareas no puedan realizarse desde el hogar del trabajador, por no poder desarrollarse en la modalidad de teletrabajo, la prestación debida del trabajador queda suspendida. 
Entonces: ¿Qué sucede con el trabajador en condiciones de jubilarse? ¿Qué actitud debe tomar para con él su empleador?

 I-                 El trabajador del sector privado, que se jubila por el régimen general de Ley 24241.

Repasemos: La Res. MTEySS 207/20 en su  Art. 1 establece:” Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo (…), con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los (…) Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud. (…)”. Seguidamente En el Art. 2 se determina que los trabajadores “(…) alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo (…) cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada(…)”. A su turno, la Res. MTEySS 279/20 en su Art. 1 dice que los trabajadores (…) alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”. En definitiva, la normativa señalada determina que en la práctica habrá una gran mayoría de trabajadores adultos mayores que por no ser calificados como esenciales ni poder teletrabajar, verán suspendida la prestación de sus tareas, mas no del resto de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Hasta aquí hemos visto las normas de emergencia. ¿Dónde existe colisión con las leyes de fondo? En los Arts. 239 y 252 de la Ley de Contrato de Trabajo [LCT] 20744. En efecto, según el Art. 252 “A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) (…) el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año. (…)”. La gran cuestión aquí es que el plazo señalado opera como un verdadero plazo de preaviso (Grisolía, 2017). En consecuencia, toma relevancia lo señalado en el Art. 239 LCT, que reza: “El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios. (…)”

Es así que nos encontramos en la situación que un trabajador adulto mayor ha visto suspendida la prestación de sus tareas, aunque percibe remuneración por ese periodo, y por ello debe entenderse que resulta aplicable sin más la prevención del Art. 239 LCT, y en virtud de ella el empleador debe ser muy cuidadoso en el cómputo del plazo del Art. 252 LCT ya que de lo contrario podría enfrentar costosas indemnizaciones, actualmente duplicadas por Dec. 34/19. Más aun, mientras tenga vigencia el Dec. 329/20 el trabajador podría ir más allá solicitando que se declare nulo su despido.
Claro está que hay jurisprudencia diversa sobre el particular, ya que no toda causa de suspensión de tareas [ej. Enfermedad inculpable] tiene incidencia en el tramite jubilatorio, en cuyo caso no aplicaría el Art. 239 LCT. Pero, a mi entender, dada la coyuntura, atento a la práctica paralización de ANSES, y a la suspensión de todos los plazos administrativos dispuesta por los Dec. 297, 298, 327, 372, 410 y 458 del corriente es que corresponde suspender el computo del plazo del Art. 252LCT mientras subsista la actual situación de emergencia sanitaria y ASPO.

La conclusión a que arribo en el párrafo precedente nos lleva a su vez a efectuar algunas distinciones. Podríamos hablar de dos grupos, el primero comprende a los trabajadores ya preavisados en los términos del Art. 252 LCT y dentro de este podemos hablar de dos subgrupos: a) el de aquellos que efectivamente iniciaron sus trámites y b) el de aquellos que aún no lo hicieron. El segundo grupo, en tanto, corresponde a los trabajadores que no han sido preavisados aún. En este último caso, el empleador podría válidamente intimar al trabajador en cuestión, dejando expresamente aclarado que el computo del año previsto en el Art. 252 comenzará a correr luego de que se supere la situación que ha generado la suspensión de las tareas. Dentro del primer grupo, en tanto, si el trabajador ha sido ya preavisado y aún no ha iniciado el trámite jubilatorio, deberá considerarse suspendido el curso del plazo mientras dure la suspensión de las tareas. En cambio, si el trabajador ya ha iniciado su trámite, aquí tendríamos dos escenarios posibles: uno, que el trámite se concluya dentro del plazo del Art. 252, en cuyo caso no habría agravio alguno, ya que ni la suspensión de las tareas, ni la suspensión de plazos administrativos e inactividad de ANSES durante el ASPO habrá influido en el tramite jubilatorio. Por el contrario, hay un segundo escenario: que el trámite iniciado oportunamente se concluya una vez fenecido el plazo del Art. 252. Teniendo en cuenta la parálisis del referido organismo es dable presumir que, una vez que se retorne a una relativa normalidad, existirá un stock de expedientes acumulados por resolver, sean estos nuevos o en trámite, lo que sin dudas redundará en una extensión de los plazos normales esperables para su resolución. En este último caso entonces “cabría pensar en la posibilidad de agregar un plazo adicional al trabajador que en tiempo y forma inició sus trámites, para evitar el efecto no deseado que ocurriría si queda sin ingresos por vencimiento del plazo hasta el alta del beneficio jubilatorio (Paz, 2020). Ciertamente esta postura iría en línea con la prevención del daño y con la preferente tutela que debe darse a los adultos mayores, conforme se lee infra.




Existe, por cierto, otra consideración a realizarse. Hasta ahora hemos analizado el caso de los trabajadores mayores de 60 años de edad que han visto suspendidas sus tareas, por no ser personal esencial y por no haber podido adaptarlas a la modalidad de teletrabajo. Pero entonces cabe preguntarse qué sucederá con aquellos trabajadores en condiciones de jubilarse que no han visto suspendidas sus tareas, por ser personal esencial o por haber acordado prestarlas bajo la modalidad del teletrabajo. Para aquellos que han suspendido su prestación de tareas ya hemos visto que corresponde suspender el curso del plazo del Art. 252 LCT, conforme la previsión del Art. 239 LCT, pero en el caso de quienes no han suspendido sus tareas “ante la imposibilidad de iniciar trámites que existe para todos, quedarían en diferentes condiciones los trabajadores de un grupo en relación a otro. Entiendo, entonces, que, si bien no podríamos subsumir exactamente este supuesto dentro del artículo 239 de la LCT, sí correspondería igualmente la suspensión del plazo (Paz, 2020), ya que de lo contrario se pretendería la realización de un imposible, y con ello se atentaría contra la real igualdad de oportunidades y podría producirse un daño - la perdida de la fuente de trabajo, sin haber obtenido la jubilación- que es perfectamente prevenible.

II - El trabajador del sector público, que se jubila por el régimen general de Ley 24241.

Conforme las disposiciones de la Ley Marco De Regulación De Empleo Público Nacional N° 25.164, podrían aplicarse análogamente a los trabajadores del sector púbico las mismas consideraciones que se han expresado en el capítulo precedente.
El Art. 20 de la Ley 25.164 establece que “El personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios cuando reúna requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria, autorizándolos a que continúen en la prestación de sus servicios por el período de un año partir de la intimación respectiva.” La problemática señalada antes, así como los distintos grupos y escenarios analizados, resultan también aquí de aplicación. El plazo del Art. 20 podría considerarse suspendido, no ya por el art. 239 LCT, sino por ejemplo por encontrarse suspendidos todos los plazos administrativos de ley 19.549, o por encontrarse toda la administración pública – salvo los sectores de salud seguridad y otros esenciales- en receso administrativo y parálisis, conforme a las normas ya citadas.
Desde otro costado debo recordar que rige para este sector el beneficio de la renuncia condicionada previsto en el Dec. 9202/62. Volveré sobre este tema en el capítulo siguiente.
Vale aclarar que todo trabajador que preste servicios en organismos pertenecientes a la Administración Pública Nacional, bajo el régimen de la LCT 20.744, se les aplicarán sin más las previsiones de los Art. 239 y 252 ya analizados.
Por otra parte, habrá que atender a las particularidades de los diferentes estatutos y convenios colectivos aplicables a diferentes áreas del sector público, que no se rijan por la Ley 25164.

III -El trabajador del sector público, que se jubila por regímenes especiales.

Dentro del sector público aplican diferentes regímenes jubilatorios especiales, por caso los de docentes, universitarios, e investigadores y científicos[2]. En estos casos se requiere la Renuncia Condicionada de los trabajadores, de conformidad con el Dec. 8820/62.

Una vez aceptada la renuncia condicionada por parte del empleador, existe un derecho subjetivo adquirido a mantener la situación de revista hasta tanto se produzca la condición resolutoria, esto es el otorgamiento de la jubilación por de ANSES. Según los términos del referido Dec. 8820/62 y su reglamentario Dec. 1445/69, el trabajador tendrá hasta 18 meses para obtener su jubilación, desde el momento en que solicita acogerse al beneficio de la renuncia condicionada. Igual previsión rige para quienes hacen uso del beneficio establecido en el Dec. 9202/62.

En definitiva, siendo en estos casos el plazo es significativamente mayor, probablemente resulte irrelevante la suspensión del curso de su cómputo en aquellos tramites ya iniciados, aunque ello está por verse y dependerá de las demoras del organismo en resolver el stock pendiente. Para los casos en que los trabajadores no hayan sido intimados, o que habiéndolo sido no hayan iniciado sus trámites correspondería, en cambio suspender el computo de los plazos en juego, de conformidad con los argumentos ya señalados supra.

IV - Conclusiones

En todas las alternativas señaladas resulta de ineludible aplicación la Convención Interamericana Sobre Protección De Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores aprobada por Ley 27.360. En tal sentido en todos los ámbitos, se debe trato preferente y diferencial al trabajador que pertenece al segmento de los adultos mayores, en los términos que la propia convención define, para lograrse el pleno y efectivo goce de sus derechos, en igualdad real de oportunidades, ya que pertenecen al sector vulnerable de la sociedad. En tal inteligencia la mencionada convención exige, para garantizar aquellos derechos, que se adopten los ajustes de procedimiento necesarios a tal fin, en todos los procesos administrativos -y judiciales- en cualquiera de sus etapas.
También deberá tallar, y tenerse muy presente lo dispuesto por el Art. 1710 del CCyCN, el cual establece: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;(…) c) no agravar el daño, si ya se produjo.”. Así las cosas, en esta situación excepcional que atravesamos, corresponde a los empleadores, sean estos del sector publico o privado, evitar que produzca un daño, en tanto que de ellos dependa.  El daño en cuestión sería la pérdida de la fuente laboral, sin haber obtenido aun la jubilación lo que implicaría la perdida de todo ingreso, de carácter alimentario, justamente durante una coyuntura excepcional que exige precisamente lo contrario.
De todo ello resulta que las interpretaciones que se hagan en torno a la casuística señalada deberán ser amplias, razonables, de buena fe, y contemplar la protección de los derechos de los adultos mayores, procurándose la prevención de todo daño, ya que de lo contrario nos podríamos encontrar ante un agravio de gran magnitud, ya que los trabajadores sobre los que versa este comentario revisten el carácter de grupo de riesgo, lo que los coloca en una mayor situación de vulnerabilidad. No resulta posible siquiera contemplar la protección de esos derechos sin que el trabajador vea garantizada su fuente de ingresos durante esta coyuntura difícil, ya que es precisamente en este momento cuando se requiere redoblar los esfuerzos para su protección. 

Notas:
[1] Recientemente, luego de casi 60 días de parálisis casi absoluta, se ha declarado esencial la actividad de ANSES, mediante Res 99/20, pero ello aún no se ha concretado en la práctica con relación al inicio de tramites jubilatorios nuevos al momento de escribirse estas líneas.
[2] Se rigen por Dec. 137/05, Ley 26508 y Dec. 160/05, respectivamente. 

Trabajos citados:
Grisolía, J. A. (2017). Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2da edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: La Ley.
Paz, A. (2020). El Derecho del Trabajo en la Emergencia Sanitaria. En Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social - Mayo. Buenos Aires: ERREPAR.

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