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jueves, 7 de agosto de 2008


LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 9504 DE EMERGENCIA Y REFORMA PREVISIONAL       POR ANÍBAL PAZ. PUBLICADO EN COMERCIO Y JUSTICIA EL DÍA 07/08/2008. Para leer la nota directamente en la web de Comercio y Justicia, click aquí.-
INTRODUCCION
Como era previsible los amparos comenzaron a presentarse y los magistrados se pronunciaron a favor de las medidas cautelares no innovativas, a fin de que, mientras dure la tramitación de los primeros, en búsqueda de la declaración de inconstitucionalidad de varios de los artículos de la ley 9504, no se efectúen las quitas que tiene previsto efectuar la Caja de Jubilaciones de la Provincia sobre los haberes de los pasivos a partir del mes de agosto. Asimismo se plantean acciones de inconstitucionalidad de la mencionada ley por ante el Tribunal Superior de Justicia a través de los diferentes gremios estatales, lo que en ningún caso representa un obstáculo para que los beneficiarios, individualmente, acudan en masa a la justicia en busca de amparo.

IRREDUCTIBILIDAD y CONFISCATORIEDAD

Los agravios que pueden plantear los amparistas son varios, ya que la ley cuestionada tiene evidentes inconsistencias jurídicas, siendo quizás la más clara de todas, la violación flagrante a las disposiciones de la Constitución Provincial (CP) en su Art. 57.
En efecto, el Art. 57 establece: “que el Estado Provincial… asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad…”. Al mismo tiempo se establece en el Art. 55 del referido cuerpo legal que los beneficios y las prestaciones son integrales e irrenunciables.
En este lugar no es posible extenderse en los conceptos básicos del derecho previsional, pero cabe por lo menos señalarlos. Los beneficios y las prestaciones son móviles, irreductibles, irrenunciables, proporcionales e integrales, como hemos dicho, pero también se ha señalado que son intangibles, sustitutivos del salario de actividad, de naturaleza alimentaria, imprescriptibles, entre otras cosas. Como puede apreciarse a simple vista están en juego además los principios jurídicos de legalidad, razonabilidad, progresividad, paz social, orden público y equidad, entre tantos otros principios básicos aplicables al caso que tratamos.
Si decimos que las jubilaciones son irreductibles, ergo la quita dispuesta es confiscatoria aún en escalas menores a las previstas. Es decir, que si no pueden reducirse las jubilaciones, cualquier mengua en el haber, por más mínima que sea determinará ipso iure la confiscatoriedad de la medida.
El argumento que esgrime la Caja, para avalar la quita es que el referido artículo 57 hace referencia al beneficio jubilatorio, y no así a las prestaciones, las cuales mediando causa justificada, de emergencia, pueden ser reducidas por ley de manera razonable. Pero aquí es donde se plantean los inconvenientes. En efecto, ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los haberes, al ser sustitutivos del salario del trabajador, tienen carácter alimentario, en consecuencia una quita del orden del 15 % sería confiscatoria sin ningún lugar a dudas, más allá de la existencia de una emergencia. También ha dicho la CSJN que cuando la diferencia por las movilidades previsionales supera el 13% con respecto a los incrementos efectivamente liquidados, esta situación deviene confiscatoria. También se ha dicho en el conocido caso Iglesias que una disminución entre el 18 y el 22% es confiscatoria.
A todas luces los recortes dispuestos son confiscatorios porque la escala arranca en el 22%. En definitiva, de acuerdo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la emergencia, la CSJN ha establecido como una pauta muy general que una quita de haberes superior al 10% la tornaría automáticamente en confiscatoria. Pero por otra parte debe señalarse que en alguna oportunidad la CSJN convalidó recortes superiores.
Pero, aquí entran a jugar otros factores adicionales. Nuestra constitución provincial establece de manera clara y expresa la irreductibilidad de las jubilaciones, con lo cual, cualquier apreciación judicial al respecto deberá ser estrictamente restrictiva, sobre todo, al juzgar la existencia de una situación de emergencia, su correspondiente acreditación en juicio, y sobre todo la razonabilidad, proporcionalidad e inevitabilidad de la medida que se pretende convalidad. De otro modo será confiscatoria.
ASPECTOS DE LA CONFISCATORIEDAD.
La Constitución Nacional (CN) no sólo prohíbe la confiscación de la propiedad en su Art. 17, sino que también garantiza a todos los habitantes el libre uso y disponibilidad de la misma (Art. 14), en tanto ese derecho sea ejercido en el marco de la ley, la cual no podrá desnaturalizlarlo (Art. 28 CN), y en la medida en que con ello no se afecte a terceros (Art. 19 CN), ni su ejercicio se torne abusivo (Art. 1071 Código Civil).
En tal sentido advertimos que las notas de confiscatoriedad de la ley 9504 están dadas en varios aspectos:
1º El recorte de haberes en sí mismo es confiscatorio, cualquiera sea su porcentaje o escala, de acuerdo a las disposiciones del Art. 57 CP.
2º En este caso además no podemos hablar de una verdadera emergencia – como veremos más abajo – ni que llegado el caso el recorte sea razonable, toda vez que los porcentajes de deducciones establecidos son notoriamente desmesurados y arbitrarios, toda vez que existen otras alternativas, como se verá.
3º La Ley dispone la devolución de los recortes a través de Títulos de Cancelación Previsional a 8 años de plazo. Esta medida va en contra de lo dispuesto en el art. 14CN, ya que le beneficiario en la práctica se verá privado de usar y disponer de sus haberes por casi una década. Además esta medida es irrazonable, y hasta maliciosa, por cuanto en temas previsionales el factor temporal es decisivo. Por un lado muchos jubilados en su fuero íntimo se preguntan si llegarán a ese día, y, si lo hacen, si estarán en condiciones de usar, disponer y disfrutar de sus haberes, toda vez que en su inmensa mayoría han aportado de acuerdo a sus ingresos. Pero por otro lado, no parece razonable “devolver” los haberes recortados luego de seis años de superada la emergencia, en razón de que esta última está establecida por dos años, aun cuando ésta última situación puede extenderse, en cuyo caso ¿cómo planean nuestras brillantes autoridades devolverlo?
4º Los títulos referidos, serán cancelados con el misérrimo interés que otorga el Banco de Córdoba (BPC) para las Cajas de Ahorro en pesos. Este interés, como lo sabe cualquier hijo de vecino, no cubre ni siquiera la inflación ficticia del INDEC. En consecuencia, de aquí a ocho años el dinero recortado habrá perdido toda su capacidad adquisitiva. Si ese recorte lo pusiera a plazo fijo, el jubilado al menos tendía una mísera compensación (siempre hablando de las tasas a valores actuales para plazos fijos en pesos a 30 días del BPC). En realidad, como se trata de un préstamo forzoso a la Caja, debería establecerse una tasa de interés compensatorio adecuada con lo cual la afectación no sería tan grave, toda vez que podría verse como una inversión forzosa. Como puede apreciarse, la confiscación que supone la cancelación de los recortes a través de títulos a tasas miserables, es evidente. Pero, como si ello no fuera poco, existe una discriminación manifiesta: los jubilados, pasarían a ser acreedores del estado provincial, como cualquier otro, pero, sin embargo, y pese a ser un universo muy vulnerable, son tratados de manera diferenciada, en su detrimento.
5º El incremento del aporte obligatorio al APROSS viene a sumarse a la mengua en los haberes de bolsillo, brindando un dato de mayor confiscación. Como es sabido se incrementa el aporte de un 3,5 a un 5%. Ahora bien, si uno analiza que el 5% de un haber de $6000 es de $300, cualquiera puede darse cuenta que ese es el valor de una cuota de medicina prepaga.


IRRAZONABILIDAD – ARBITRARIEDAD

Ya la semana anterior en estas mismas páginas señalaba que en este caso no puede hablarse de que nos encontramos ante una verdadera emergencia previsional. Ya he dicho que nos encontramos ante la presente coyuntura, en gran parte debido a malas maniobras de todas las autoridades, incluidas las actuales. En consecuencia puede afirmarse que, sabiendo que la Caja iba a implosionar, las autoridades incurrieron e incurren en gravísimas omisiones, toda vez que no han adoptado medidas coherentes sobre todo en los últimos años.
No deben vendarse los ojos nuestros ciudadanos: la culpa de este desmanejo no es toda de la conducción nacional, pese a que ha hecho méritos suficientes para cargar con ella. Por el contrario, en la expresión de motivos que nuestro Gobernador presentó en la Legislatura, reconoce que “Los ingresos puros del sistema previsional, aún si el Estado nacional cumpliese con sus pagos retrasados y sostuviera un nivel de cobertura aceptable para el futuro, no alcanzarían para solventar todos los egresos que demanda el sistema”. En definitiva, la plata que debe el Estado Nacional no alcanza, y esto lo reconoce expresamente el Gobernador en ese texto. Entonces estamos ante un evidente mal desempeño de la función, toda vez que a sabiendas de la crisis del sistema previsional, se han adoptado medidas en sentido contrario en el pasado reciente. En el caso, la inevitabilidad de la situación de emergencia no se encuentra acreditada, toda vez que pudo preverse, ya que numerosos analistas señalaron que iba a ocurrir lo que está sucediendo; y se pudieron haber evitado o morigerado las consecuencias de esta coyuntura, de haberse adoptado medidas apropiadas de manera oportuna.

Por otro lado, como hemos dicho ya, para que un recorte de haberes sea convalidado por la CSJN debería ser dispuesto por ley, de manera razonable, y no confiscatoria. Cuidándose de no repetir el error del decreto 1777/95, esta vez el recorte se instrumentó por ley. Pero se dejaron dos flancos descubiertos: la confiscatoriedad, como ya hemos analizado, y la arbitrariedad.

Para que una medida no sea arbitraria, debe tenerse en cuenta las alternativas existentes, y deberá optarse por la más razonable de ellas.

Los sistemas previsionales solidarios están en crisis mundial desde hace por lo menos treinta años. En ese sentido se han diseñado alternativas para suplir la deficiencia en la relación aportantes/beneficiarios, como por ejemplo, en el caso de nuestro país, se ha recurrido a las asignaciones de partidas presupuestarias, cuyos fondos provienen de impuestos con asignación específica para el sistema previsional. Por ello, decimos claramente que existen otras alternativas, sino para solucionar, por lo menos para paliar, la coyuntura actual: revalúo inmobiliario, suprimir el descuento del 30% en impuestos, achicar gastos superfluos (por ejemplo, el censo provincial del 27 de agosto, que si bien útil y necesario, es inoportuno), gravar el juego, o lo que fuere menester. En fin, existen alternativas de financiación para el régimen previsional. Por todo lo expresado entonces cabe afirmar que se ha avanzado sobre los derechos adquiridos de los jubilados provinciales, cuando han existido otras alternativas, con lo cual el recorte dispuesto es arbitrario.

OTRAS CUESTIONES

No menos relevante a mi entender es la siguiente maniobra: en el art. 5 originario de la ley 8024 el Estado provincial garantizaba el financiamiento del déficit de la Caja a fin de abonar en término las prestaciones. En la nueva redacción se establece que “una vez superada la emergencia” se garantizará el financiamiento del déficit de la Caja a fin de abonar en término las prestaciones. Esto me lleva a pensar entonces que el Estado provincial no garantiza nada toda vez que cuando así lo disponga puede eludir sus obligaciones. Por otra parte se establece la inembargabilidad de los fondos provinciales y que las sentencias judiciales sólo tienen carácter meramente declarativos, y en consecuencia se ven privadas de ejecución, en tanto no se adecuen a las pauta de la cuestionada ley. Por ello se afirma que los aspectos recientemente señalados configuran lesiones a la seguridad jurídica, al principio de legalidad y a la garantía de la tutela judicial efectiva.

CONCLUSIONES

No se agotan todos los cuestionamientos a la ley 9504 en los planteos precedentes, pero por cuestiones de espacio no podemos referirnos en extenso a cada uno de ellos. Lo que queda en evidencia es que la ley atacada es claramente inconstitucional y ello ha motivado el otorgamiento de la primera medida cautelar en autos “Cortés Olmedo, Orlando c/ Caja de Jubilaciones de La Provincia de Córdoba s/amparo” en la cual se dispuso que la Caja “deberá abstenerse de retener o deducir suma de dinero alguna correspondiente al haber previsional del actor…hasta tanto recaiga resolución en los presentes.” De más esta decir que la Caja apelará esta decisión y todas las que emitan en idéntico sentido, con lo cual se avizora un panorama de alta litigiosidad y enormes erogaciones futuras para la Caja y la Provincia. Con esta medida, los jubilados escépticos tendrán un antecedente más para solicitar amparo a la justicia.
En la ley además existen otras cláusulas peligrosas: la posibilidad del Poder Ejecutivo de extender los recortes a los jubilados de haberes más bajos, la posibilidad de alterar los porcentajes de recortes y la posibilidad de que la emergencia se extienda por decreto por dos años más (arts. 36 y 37).
Por último, es de esperarse que con la reglamentación de la ley surjan nuevas inconsistencias dando más argumentos a los amparistas para solicitar que se declare inconstitucional la ley en cuestión, toda vez que las autoridades nos tienen acostumbrados a errores garrafales.

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