ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA
EMERGENCIA EN MATERIA DE LITIGIOSIDAD PREVISIONAL Y LA REPARACIÓN HISTÓRICA A
JUBILADOS
Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia el 23/06/2016.-
Semanas atrás comentaba en
este medio , los aspectos centrales del proyecto de Ley 15 -PE -2016, en lo
relativo a uno solo de sus temas, esto es, en relación con la Reparación Histórica
propuesta a los jubilados, a los fines de eliminar el estado de emergencia en
materia de Litigiosidad en el fuero de la seguridad social, a la par que como
una forma de dar alivio a los jubilados proponiéndose las actualizaciones de
las jubilaciones conforme a los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
[CSJN] . En aquella oportunidad, por una cuestión de espacio, la entrevista
publicada debió limitarse solo a los puntos centrales del proyecto. En esta
ocasión, y contando ya el proyecto con media sanción por parte de la Cámara de
Diputados resulta una buena oportunidad volver sobre el mismo para entrar en un
mayor análisis sobre las primeras críticas que se han materializado.
BREVE INTRODUCCIÓN:
Como breve prefacio debe
referirse que el Programa de Reparación prevé reducir a la mínima expresión
posible la enorme Litigiosidad en materia previsional, pagándole a los
jubilados las sentencias pendientes,
recalculando los beneficios
iniciales y las movilidades ulteriores,
de aquellos jubilados que aún no han iniciados juicios en base a los criterios
sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los conocidos Fallos
Sánchez, Monzó, Badaro I, Badaro II, Eliff, inter
alia. Vale decir que se prevé la actualización de las jubilaciones por
movilidad, de acuerdo a dichos fallos, y
por el otro la actualización de las remuneraciones que se tomaron como base
para el cálculo del haber inicial.
La ANSES deberá recalcular los
haberes en base a aquellos criterios, de los jubilados que ingresen en el
Programa. Sobre ese recalculo la ANSES – según oportuna reglamentación-
efectuará una “oferta” de pago a favor
de cada jubilado, a la que accederá renunciando a iniciar nuevos juicios, o
desistiendo los ya iniciados, o en cumplimiento de sentencias ya firmes, según
sea el caso. Dependiendo del caso, se reconocerá la retroactividad hasta cierto
límite, y el pago se haría en un 50% en efectivo, y el resto en 12 cuotas
trimestrales, actualizables según índice de movilidad, es decir que se
terminaría de pagar en tres años.
DURACION
Este programa está previsto
con una vigencia de tres años a partir de su sanción definitiva,
privilegiándose el acceso a las personas que tengan más de 80 años de edad y/o
problemas de salud en estado terminal.
Curiosamente la situación de
cada jubilado se analizará conforme a la situación previsional vigente al día
30/05/16, lo cual supone un absurdo, por los siguientes motivos:
1.- Quienes ya han iniciado
juicio, cuyo trámite este en curso, podrán ver en el trascurso de los próximos
tres años el resultado del mismo, plasmado en una sentencia favorable. La letra
del proyecto supone dejar fuera del
Programa a quienes en el futuro inmediato obtengan una sentencia. Esta situación
atenta contra la igualdad, y, por supuesto, de no ser contemplada la
posibilidad de incluir a quienes en lo sucesivo obtengan sentencias a partir de
dicha fecha, será motivo de litigio.
2.- quienes tienen menos de 80
años de edad, deberán esperar para inscribirse en el Programa. En ese ínterin
podrían válidamente iniciar reclamos administrativos y judiciales, en procura
del reconocimiento e los derechos consagrados en los fallos citados. Nuevamente
estaríamos ante un agravio a la igualdad si se omitiese el reconocimiento de
los derechos –por ejemplo al retroactivo- sobre quienes inicien sus reclamos
sean estos administrativos o judiciales, a partir del 30/5/16. Dejando de lado
a quienes podrían especular con iniciar reclamos administrativos a partir de la
sanción de la Ley, hay que contemplar los casos de las personas que antes de su
sanción han iniciado sus reclamos, y que por tener menor edad a la señalada
deberán esperar para incorporarse al programa. De tal manera que, agotada la
vía administrativa se verán forzados a iniciar a las acciones para no perder el
derecho. En esos casos resultaría incomprensible no incluir a esos jubilados en
la posibilidad de reconocimiento de los respectivos retroactivos. En idéntica
situación se encuentran quienes actualmente están dentro del plazo para iniciar
acciones judiciales por haberse agotado recientemente la vía administrativa. Con
respecto a los “especuladores” cabe aclarar que en realidad tienen idénticos
derechos a todos los demás. Pero podrían encontrarse con una traba ya que la Ley establece – por una cuestión de
Orden Público y seguridad jurídica- una línea de corte. En esos casos el juez
que intervenga deberá decidir, en el caso concreto, si debe privilegiarse el
derecho a la igualdad –para acceder al programa- o si debe privilegiarse el
orden público. En este último caso vale aclararse que no perderían sus derechos
según los fallos citados, sino que tan solo se verían impedidos de acceder a
los beneficios del Programa, en función de esa línea de corte temporal.
De modo tal que propiciamos
desde este lugar que el Senado introduzca una modificación al texto de la Ley,
de tal manera que la fecha de corte no sea el 30/05/16, sino que se tome como
fecha de corte aquella en la que el interesado se inscriba en el programa.
ASPECTOS EXCLUIDOS
Las mayores críticas que se
han recibido, y que podrían atentar en contra de la efectividad del Programa,
son las siguientes:
a) Existe
un elenco de beneficiarios que estarían excluidos de cualquier tipo de
reparación o beneficio, esto es los
beneficiarios de Regímenes Jubilatorios Especiales: Docentes [Dec. 137/05, Ley 24.106];
Investigadores y Científicos [Dec. 160/05, ley 22.929]; Docentes Universitarios
[Ley 26.508]; Magistrados y Funcionarios [Ley 24.018], Diplomáticos [ Ley
22.731]; Guardaparques Nacionales [Ley 23.794], etcétera. Los beneficiarios de
estas leyes, quedarían excluidos, aun cuando en algunos casos sus movilidad se
ha regido durante algún tiempo por la Ley 24.463. Este aspecto podría tornarse
litigioso, en razón de las idas y vueltas históricas que han tenido los régimen
jubilatorios especiales en la legislación y jurisprudencia de nuestro país. Tal
vez solo el Régimen de Ley 26.508 no estaría alcanzado por ningún tipo de
reparación, dada su fecha de sanción y la existencia de un índice propio de
movilidad desde su nacimiento. En todos los demás casos en algún momento los
beneficiarios de dichas normas debieron regir su movilidad según leyes
generales, salvo en los casos de sentencias o índices propios. A modo de ejemplo relativo a la Litigiosidad
en la materia vale citarse la ley 23.966 y el Dec. 78/94. En el caso de los regímenes
especiales, si bien el universo es más pequeño, entiendo que la Litigiosidad no
quedaría eliminada con la sanción de este proyecto. Sería deseable en todo caso
que la reglamentación examine detenidamente la casuística y contemple algunas
mejoras. Para ello deberá contar con una clausula en el texto de la Ley que
delegue esa posibilidad.
b) El
proyecto supone reconocer el pago de retroactividades en concepto de
movilidades y actualización de remuneraciones no abonadas, peor solo hasta un
tope. Es decir que la ley en ciernes mantiene la vigencia de todos los topes
existentes y todos los haberes máximos. Si bien a la gran mayoría de los casos
estos topes y máximos permitidos no les serian de aplicación, existe
ciertamente un gran número de jubilaciones altas que excederán esos parámetros.
Resulta que muchos de esos topes y máximo también han sido declarados inconstitucionales
por la CSJN, y, en consecuencia, las
ofertas a realizarse en el marco del Programa serian sensiblemente inferiores
alas que corresponderían por sentencia. Siendo el universo de afectados mas
chico, dado el monto de sus haberes, el impacto financiero de reconocer esas inconstitucionalidades
seria tal vez demasiado alto. Pero entonces, nuevamente, al no reconocerse esos
fallos estaríamos ante un escenario litigioso.
c) El
proyecto no contempla situaciones resueltas por la CSJN en Fallos Etchart, Delprati,
o Dondi, por citar solo algunos En los dos primeros se establece el
reconocimiento de la renta vitalicia previsional, y su ulterior movilidad a
cargo del Estado y con el límite inferior de una jubilación mínima. En el
tercero de ellos se reconoce la inconstitucionalidad del tope establecido en el
Art. 80 bis de la ley 19101, que impide acumular jubilación con retiro.
Ciertamente el elenco de juicios derivados de estos casos no contemplados
seguirá su curso.
d) Quienes
si ingresen en alguno de los agrupamientos que la norma establece a los fines
de obtener los beneficios señalados, se encontrarán con una “oferta” del Estado que no se acerca a lo
que correspondería a cada interesado si optase por litigar, en lugar de
acordar. Ello fundamentalmente por cuanto al reconocer la actualización de las
remuneraciones que se plantean en el Fallo Eliff, se propone actualizar en base
al RIPTE, el periodo que en Eliff se actualiza por ISBIC, lo que arroja
ciertamente una deferencia negativa para el jubilado.
e) De lo
visto hasta aquí, y sin abundar en otros aspectos, nos salta a la vista otra
critica que con razón se ha formulado: El Programa, ataca la consecuencia, pero
no la causa. Es decir que se pretende eliminar la alta Litigiosidad, que en
realidad es la consecuencia de la falta de reconocimiento de las movilidades y
actualizaciones correspondientes. Como hemos visto, al atacarse solo la
consecuencia, hay varias causas que no se han incorporado al programa y, por
ende, seguirán contribuyendo a la consecuencia que se pretende evitar. En otras
palabras: al no eliminarse todos los
motivos de litigios generales, la Litigiosidad continuará. El cumplimiento de
los objetivos del programa dependerán en gran medida de la oferta que haga el
Estado para desalentar los casos en que aun queden derechos por reclamar y que
la gestión y el pago de la misma sea ejecutivo.
IRRENUNCIABILIDAD
Este aspecto ya fue enunciado
en la entrevista citada más arriba: “Un interrogante que me asalta a esta altura es
relativo a la irrenunciabilidad de los derechos previsionales, claramente
establecido en el Art. 14 bis de la Constitución. Esto significa que ciertos
derechos son indisponibles por las partes, y el jubilado no puede renunciar a
ellos, ni siquiera proponiéndoselo. En ese marco resulta dudoso el alcance que
pretende dársele a todos estos acuerdos transaccionales. Es decir, en los casos
en que exista un juicio, en cualquiera de sus etapas, resultaría procedente este
tipo de acuerdo, al que se le otorgaría el alcance de cosa juzgada, una vez
homologado, no pudiendo el jubilado iniciar otro juicio por el mismo motivo.
Ahora bien: ¿qué pasa con quienes no hicieron ningún juicio aun? Ciertamente no
podrán renunciar a sus derechos previsionales, en consecuencia, lo único a que
podrían renunciar en esos acuerdos transaccionales es a iniciar algún tipo de
acción”.
Debe recalcarse que el
concepto de irrenunciabilidad es un principio jurídico aplicable tanto en
derecho laboral como en derecho previsional y supone que un derecho no puede
ser renunciado por el beneficiario del mismo. En este caso, hablamos de los
derechos que la CSJN ha consagrado en sus Fallos centrales sobre la temática. Explayando
la situación advertimos que podría haber violación al principio de
irrenunciabilidad en los siguientes aspectos:
Ø Como
hemos visto más arriba existe un elenco completo de derechos que el jubilado no
puede renunciar y que quedarían al margen del programa: ¿pueden efectuarse
acuerdos sobre derechos reconocidos por la CSJN en los fallos citados? ¿puede
un jubilado renunciar a iniciar juicio, por ejemplo, para pedir actualización
en base al ISBIC, acordando con el Estado que le pague hasta el RIPTE, y hasta
los topes y máximos? ¿podría el jubilado aceptar la oferta, y luego litigar por
el resto? El principio de
irrenunciabilidad bien entendido indica que el jubilado podría aceptar la
oferta, en base al Programa, y posteriormente evaluar accionar por el resto de
sus derechos a los cuales NO puede renunciar. Ahora bien, si se puede renunciar
a iniciar determinadas acciones. En cuyo caso habrá que estarse a los términos
del acuerdo, y por ese preciso motivo es que se requiere de acompañamiento
profesional especializado. Además, quienes ya hayan iniciado un juicio y tengan
sentencia o lleguen a un acuerdo transaccional, deberán considerar la cosa
juzgada sobre determinados aspectos.
Ø Con
respecto a los acuerdos transaccionales se ha dicho que no corresponde en caso
de aquellos jubilados que ya tienen sentencia. Claramente, la transacción es un
acuerdo de partes que supone la existencia de un derecho dudoso o litigioso, y
que ambas partes deberán efectuar concesiones reciprocas sobre el mismo. Si
estamos ante la presencia de un jubilado con sentencia, entonces no podrá haber
transacción posible, toda vez que ya no estaríamos en presencia de un derecho
dudoso ni litigioso, sino ante un derecho reconocido. Por otra Parte, en
estos casos tampoco podría hablarse de
transacción valida siendo que solo el jubilado es el que efectúa las cesión de
parte de sus derechos [al reconocérsele menos de lo que corresponde según
sentencia], toda vez que el Estado ha quedado obligado al pago de una suma
concreta y no cede en nada, sino que en todo caso manifiesta su voluntad de
pago de una manera alegadamente más rápida y sencilla que a través del camino
habitual para el cobro de sentencias.
CONCLUSIONES
Como podrá advertirse, no han
sido objeto de análisis otras cuestiones íntimamente vinculadas con la
presente, tales como la Pensión Universal del Adulto Mayor, o las
modificaciones que han tenido las Leyes 24.476 y 26.970 relativas a las
Moratorias previsionales. Seguramente todo ello será motivo de un análisis en
próximas ediciones.
A modo de conclusión puedo
afirmar que el proyecto bajo comentario amerita varias modificaciones. Sin
ellas el Programa, una vez sancionado,
quedará a medias en sus propósitos
y objetivos, toda vez que la Litigiosidad que se pretende reducir no puede ser
eliminada mientras el Estado no reconozca la totalidad de los derechos en
juego.
Aníbal Paz
Abogado
Estudio Aníbal Paz & Asoc.
Mat. Prof.: CAC 1-32556 (Cba) - CPACF T°102 F°454 (BsAs) - CSJN T° 500 F°669 (Fed)
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la entrevista desde la pagina de Comercio y Justicia: CLICK AQUI (La entrevista
publicada en el Diario ha sido editada y recortada por cuestiones de espacio.
El texto completo y original de la misma es el que se lee en este post)
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