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jueves, 23 de junio de 2016

Advierten que continuará la litigiosidad previsional

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA EMERGENCIA EN MATERIA DE LITIGIOSIDAD PREVISIONAL Y LA REPARACIÓN HISTÓRICA A JUBILADOS

Publicado en Comercio y Justicia el 23/06/2016.-

         Semanas atrás comentaba en este medio , los aspectos centrales del proyecto de Ley 15 -PE -2016, en lo relativo a uno solo de sus temas, esto es, en relación con la Reparación Histórica propuesta a los jubilados, a los fines de eliminar el estado de emergencia en materia de Litigiosidad en el fuero de la seguridad social, a la par que como una forma de dar alivio a los jubilados proponiéndose las actualizaciones de las jubilaciones conforme a los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [CSJN] . En aquella oportunidad, por una cuestión de espacio, la entrevista publicada debió limitarse solo a los puntos centrales del proyecto. En esta ocasión, y contando ya el proyecto con media sanción por parte de la Cámara de Diputados resulta una buena oportunidad volver sobre el mismo para entrar en un mayor análisis sobre las primeras críticas que se han materializado.

BREVE INTRODUCCIÓN:
        Como breve prefacio debe referirse que el Programa de Reparación prevé reducir a la mínima expresión posible la enorme Litigiosidad en materia previsional, pagándole a los jubilados las sentencias pendientes,  recalculando los  beneficios iniciales  y las movilidades ulteriores, de aquellos jubilados que aún no han iniciados juicios en base a los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los conocidos Fallos Sánchez, Monzó, Badaro I, Badaro II, Eliff, inter alia. Vale decir que se prevé la actualización de las jubilaciones por movilidad, de acuerdo a  dichos fallos, y por el otro la actualización de las remuneraciones que se tomaron como base para el cálculo del haber inicial.
        La ANSES deberá recalcular los haberes en base a aquellos criterios, de los jubilados que ingresen en el Programa. Sobre ese recalculo la ANSES – según oportuna reglamentación- efectuará una “oferta” de pago  a favor de cada jubilado, a la que accederá renunciando a iniciar nuevos juicios, o desistiendo los ya iniciados, o en cumplimiento de sentencias ya firmes, según sea el caso. Dependiendo del caso, se reconocerá la retroactividad hasta cierto límite, y el pago se haría en un 50% en efectivo, y el resto en 12 cuotas trimestrales, actualizables según índice de movilidad, es decir que se terminaría de pagar en tres años.

DURACION
          Este programa está previsto con una vigencia de tres años a partir de su sanción definitiva, privilegiándose el acceso a las personas que tengan más de 80 años de edad y/o problemas de salud en estado terminal.
Curiosamente la situación de cada jubilado se analizará conforme a la situación previsional vigente al día 30/05/16, lo cual supone un absurdo, por los siguientes motivos: 
         1.- Quienes ya han iniciado juicio, cuyo trámite este en curso, podrán ver en el trascurso de los próximos tres años el resultado del mismo, plasmado en una sentencia favorable. La letra del proyecto  supone dejar fuera del Programa a quienes en el futuro inmediato obtengan una sentencia. Esta situación atenta contra la igualdad, y, por supuesto, de no ser contemplada la posibilidad de incluir a quienes en lo sucesivo obtengan sentencias a partir de dicha fecha, será motivo de litigio.
           2.- quienes tienen menos de 80 años de edad, deberán esperar para inscribirse en el Programa. En ese ínterin podrían válidamente iniciar reclamos administrativos y judiciales, en procura del reconocimiento e los derechos consagrados en los fallos citados. Nuevamente estaríamos ante un agravio a la igualdad si se omitiese el reconocimiento de los derechos –por ejemplo al retroactivo- sobre quienes inicien sus reclamos sean estos administrativos o judiciales, a partir del 30/5/16. Dejando de lado a quienes podrían especular con iniciar reclamos administrativos a partir de la sanción de la Ley, hay que contemplar los casos de las personas que antes de su sanción han iniciado sus reclamos, y que por tener menor edad a la señalada deberán esperar para incorporarse al programa. De tal manera que, agotada la vía administrativa se verán forzados a iniciar a las acciones para no perder el derecho. En esos casos resultaría incomprensible no incluir a esos jubilados en la posibilidad de reconocimiento de los respectivos retroactivos. En idéntica situación se encuentran quienes actualmente están dentro del plazo para iniciar acciones judiciales por haberse agotado recientemente la vía administrativa. Con respecto a los “especuladores” cabe aclarar que en realidad tienen idénticos derechos a todos los demás. Pero podrían encontrarse con una traba  ya que la Ley establece – por una cuestión de Orden Público y seguridad jurídica- una línea de corte. En esos casos el juez que intervenga deberá decidir, en el caso concreto, si debe privilegiarse el derecho a la igualdad –para acceder al programa- o si debe privilegiarse el orden público. En este último caso vale aclararse que no perderían sus derechos según los fallos citados, sino que tan solo se verían impedidos de acceder a los beneficios del Programa, en función de esa línea de corte temporal.
            De modo tal que propiciamos desde este lugar que el Senado introduzca una modificación al texto de la Ley, de tal manera que la fecha de corte no sea el 30/05/16, sino que se tome como fecha de corte aquella en la que el interesado se inscriba en el programa.

ASPECTOS EXCLUIDOS
            Las mayores críticas que se han recibido, y que podrían atentar en contra de la efectividad del Programa, son las siguientes:
a)                             Existe un elenco de beneficiarios que estarían excluidos de cualquier tipo de reparación o beneficio, esto es  los beneficiarios de Regímenes Jubilatorios Especiales:  Docentes [Dec. 137/05, Ley 24.106]; Investigadores y Científicos [Dec. 160/05, ley 22.929]; Docentes Universitarios [Ley 26.508]; Magistrados y Funcionarios [Ley 24.018], Diplomáticos [ Ley 22.731]; Guardaparques Nacionales [Ley 23.794], etcétera. Los beneficiarios de estas leyes, quedarían excluidos, aun cuando en algunos casos sus movilidad se ha regido durante algún tiempo por la Ley 24.463. Este aspecto podría tornarse litigioso, en razón de las idas y vueltas históricas que han tenido los régimen jubilatorios especiales en la legislación y jurisprudencia de nuestro país. Tal vez solo el Régimen de Ley 26.508 no estaría alcanzado por ningún tipo de reparación, dada su fecha de sanción y la existencia de un índice propio de movilidad desde su nacimiento. En todos los demás casos en algún momento los beneficiarios de dichas normas debieron regir su movilidad según leyes generales, salvo en los casos de sentencias o índices propios.  A modo de ejemplo relativo a la Litigiosidad en la materia vale citarse la ley 23.966 y el Dec. 78/94. En el caso de los regímenes especiales, si bien el universo es más pequeño, entiendo que la Litigiosidad no quedaría eliminada con la sanción de este proyecto. Sería deseable en todo caso que la reglamentación examine detenidamente la casuística y contemple algunas mejoras. Para ello deberá contar con una clausula en el texto de la Ley que delegue esa posibilidad.
b)                        El proyecto supone reconocer el pago de retroactividades en concepto de movilidades y actualización de remuneraciones no abonadas, peor solo hasta un tope. Es decir que la ley en ciernes mantiene la vigencia de todos los topes existentes y todos los haberes máximos. Si bien a la gran mayoría de los casos estos topes y máximos permitidos no les serian de aplicación, existe ciertamente un gran número de jubilaciones altas que excederán esos parámetros. Resulta que muchos de esos topes y máximo también han sido declarados inconstitucionales por la CSJN, y, en consecuencia,  las ofertas a realizarse en el marco del Programa serian sensiblemente inferiores alas que corresponderían por sentencia. Siendo el universo de afectados mas chico, dado el monto de sus haberes, el impacto financiero de reconocer esas inconstitucionalidades seria tal vez demasiado alto. Pero entonces, nuevamente, al no reconocerse esos fallos estaríamos ante un escenario litigioso.
c)                                   El proyecto no contempla situaciones resueltas por la CSJN en Fallos Etchart, Delprati, o Dondi, por citar solo algunos En los dos primeros se establece el reconocimiento de la renta vitalicia previsional, y su ulterior movilidad a cargo del Estado y con el límite inferior de una jubilación mínima. En el tercero de ellos se reconoce la inconstitucionalidad del tope establecido en el Art. 80 bis de la ley 19101, que impide acumular jubilación con retiro. Ciertamente el elenco de juicios derivados de estos casos no contemplados seguirá su curso.
d)                                Quienes si ingresen en alguno de los agrupamientos que la norma establece a los fines de obtener los beneficios señalados, se encontrarán con  una “oferta” del Estado que no se acerca a lo que correspondería a cada interesado si optase por litigar, en lugar de acordar. Ello fundamentalmente por cuanto al reconocer la actualización de las remuneraciones que se plantean en el Fallo Eliff, se propone actualizar en base al RIPTE, el periodo que en Eliff se actualiza por ISBIC, lo que arroja ciertamente una deferencia negativa para el jubilado.
e)                                  De lo visto hasta aquí, y sin abundar en otros aspectos, nos salta a la vista otra critica que con razón se ha formulado: El Programa, ataca la consecuencia, pero no la causa. Es decir que se pretende eliminar la alta Litigiosidad, que en realidad es la consecuencia de la falta de reconocimiento de las movilidades y actualizaciones correspondientes. Como hemos visto, al atacarse solo la consecuencia, hay varias causas que no se han incorporado al programa y, por ende, seguirán contribuyendo a la consecuencia que se pretende evitar. En otras palabras:  al no eliminarse todos los motivos de litigios generales, la Litigiosidad continuará. El cumplimiento de los objetivos del programa dependerán en gran medida de la oferta que haga el Estado para desalentar los casos en que aun queden derechos por reclamar y que la gestión y el pago de la misma sea ejecutivo.

IRRENUNCIABILIDAD
            Este aspecto ya fue enunciado en la entrevista citada más arriba: “Un  interrogante que me asalta a esta altura es relativo a la irrenunciabilidad de los derechos previsionales, claramente establecido en el Art. 14 bis de la Constitución. Esto significa que ciertos derechos son indisponibles por las partes, y el jubilado no puede renunciar a ellos, ni siquiera proponiéndoselo. En ese marco resulta dudoso el alcance que pretende dársele a todos estos acuerdos transaccionales. Es decir, en los casos en que exista un juicio, en cualquiera de sus etapas, resultaría procedente este tipo de acuerdo, al que se le otorgaría el alcance de cosa juzgada, una vez homologado, no pudiendo el jubilado iniciar otro juicio por el mismo motivo. Ahora bien: ¿qué pasa con quienes no hicieron ningún juicio aun? Ciertamente no podrán renunciar a sus derechos previsionales, en consecuencia, lo único a que podrían renunciar en esos acuerdos transaccionales es a iniciar algún tipo de acción”.
           Debe recalcarse que el concepto de irrenunciabilidad es un principio jurídico aplicable tanto en derecho laboral como en derecho previsional y supone que un derecho no puede ser renunciado por el beneficiario del mismo. En este caso, hablamos de los derechos que la CSJN ha consagrado en sus Fallos centrales sobre la temática. Explayando la situación advertimos que podría haber violación al principio de irrenunciabilidad en los siguientes aspectos:
Ø               Como hemos visto más arriba existe un elenco completo de derechos que el jubilado no puede renunciar y que quedarían al margen del programa: ¿pueden efectuarse acuerdos sobre derechos reconocidos por la CSJN en los fallos citados? ¿puede un jubilado renunciar a iniciar juicio, por ejemplo, para pedir actualización en base al ISBIC, acordando con el Estado que le pague hasta el RIPTE, y hasta los topes y máximos? ¿podría el jubilado aceptar la oferta, y luego litigar por el resto?  El principio de irrenunciabilidad bien entendido indica que el jubilado podría aceptar la oferta, en base al Programa, y posteriormente evaluar accionar por el resto de sus derechos a los cuales NO puede renunciar. Ahora bien, si se puede renunciar a iniciar determinadas acciones. En cuyo caso habrá que estarse a los términos del acuerdo, y por ese preciso motivo es que se requiere de acompañamiento profesional especializado. Además, quienes ya hayan iniciado un juicio y tengan sentencia o lleguen a un acuerdo transaccional, deberán considerar la cosa juzgada sobre determinados aspectos. 
Ø               Con respecto a los acuerdos transaccionales se ha dicho que no corresponde en caso de aquellos jubilados que ya tienen sentencia. Claramente, la transacción es un acuerdo de partes que supone la existencia de un derecho dudoso o litigioso, y que ambas partes deberán efectuar concesiones reciprocas sobre el mismo. Si estamos ante la presencia de un jubilado con sentencia, entonces no podrá haber transacción posible, toda vez que ya no estaríamos en presencia de un derecho dudoso ni litigioso, sino ante un derecho reconocido. Por otra Parte, en estos  casos tampoco podría hablarse de transacción valida siendo que solo el jubilado es el que efectúa las cesión de parte de sus derechos [al reconocérsele menos de lo que corresponde según sentencia], toda vez que el Estado ha quedado obligado al pago de una suma concreta y no cede en nada, sino que en todo caso manifiesta su voluntad de pago de una manera alegadamente más rápida y sencilla que a través del camino habitual para el cobro de sentencias.

CONCLUSIONES
    Como podrá advertirse, no han sido objeto de análisis otras cuestiones íntimamente vinculadas con la presente, tales como la Pensión Universal del Adulto Mayor, o las modificaciones que han tenido las Leyes 24.476 y 26.970 relativas a las Moratorias previsionales. Seguramente todo ello será motivo de un análisis en próximas ediciones.
    A modo de conclusión puedo afirmar que el proyecto bajo comentario amerita varias modificaciones. Sin ellas el Programa, una vez sancionado,  quedará a  medias en sus propósitos y objetivos, toda vez que la Litigiosidad que se pretende reducir no puede ser eliminada mientras el Estado no reconozca la totalidad de los derechos en juego.

Aníbal Paz
Abogado
Estudio Aníbal Paz & Asoc. 

Mat. Prof.: CAC 1-32556 (Cba) - CPACF T°102 F°454 (BsAs) - CSJN T° 500 F°669 (Fed)



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Leer la entrevista desde la pagina de Comercio y Justicia: CLICK AQUI (La entrevista publicada en el Diario ha sido editada y recortada por cuestiones de espacio. El texto completo y original de la misma es el que se lee en este post)






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