Publicación: Polémico proyecto de ley que limita las medidas cautelares en contra de Estado

CONCLUSIONES PRELIMINARES SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE LIMITA LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CONTRA DEL ESTADO NACIONAL O SUS DEPENDENCIAS

Publicado en Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 18-02-2012.-

Por Aníbal Paz

SUMARIO: Consideraciones respecto al proyecto de ley de la Diputada Diana Conti que pretende introducir modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en relación con el procedimiento para el otorgamiento de medidas cautelares, limitando las posibilidades de su otorgamiento en contra del Estado nacional o sus dependencias - Análisis de la importancia de las medidas cautelares en la construcción jurídica de nuestro país - El proyecto de ley en cuestión, en su actual estado de redacción, entra en conflicto directo con los derechos y garantías consagrados constitucionalmente.

Introducción: ¿Qué es y cual es la importancia de una medida cautelar?

El proyecto de ley de la Diputada Diana Conti de que se trata no resiste ni siquiera el primer análisis: es inconstitucional de principio a fin, al menos en el estado actual del proyecto en cuestión, y en tanto no se introduzcan sustanciales modificaciones al mismo.

Primeramente hay que analizar cual es la importancia de las medidas cautelares en la construcción jurídica de nuestro país. Los procesos judiciales en nuestro país son largos y complejos y su resolución definitiva puede llegar luego de muchos años de litigio. A la particular construcción procesal de nuestro ordenamiento jurídico hay que añadirle las complicación extra que surge de una Justicia abarrotada de causas en todos sus fueros, ante la deficiencia de infraestructura, ante la baja dotación de recursos humanos, ante la cantidad de jueces vacantes que existe en la actualidad, ante la baja instrumentación en la Justicia de nuevas herramientas y soluciones tecnológicas e informáticas, lo que determina un colapso total del servicio de justicia que presta el Estado. A ello hay que agregarle que nuestra sociedad se ha transformado en una sociedad litigante que resuelve –o pretende hacerlo- todos sus problemas a través de un juicio. En ese escenario es que se prevé la posibilidad de que durante la tramitación de los procesos, los jueces puedan dictar medidas cautelares, provisorias y anticipadas tendientes a proteger un derecho, evitando de esta manera que las sentencias de fondo resulten luego ineficaces o ilusorias, o que el daño o lesión al derecho en juego se torne irreparable.

Las medidas cautelares, que tienen infinidad de aplicaciones, son siempre provisorias, ya que pueden ser modificadas y/o dejadas sin efecto en cualquier momento por el juez de oficio o a pedido de parte. Las medidas cautelares, para tener eficacia se deben dictar como primera medida del juicio, inaudita pars, es decir sin necesidad de noticia a la contraparte, quien luego tiene el derecho de apelarlas, lo que le garantiza el derecho a la defensa en juicio. Las apelaciones sobre una medida cautelar se conceden solo en efecto devolutivo, es decir que mientras se tramite la apelación, la medida cautelar mantendrá su vigencia, ya que de lo contrario privaría de sentido e iría en contra de la esencia misma de una medida cautelar, de tal suerte que equivaldría a no haberse interpuesto medida cautelar alguna.

Para la procedencia de una medida cautelas el juez debe analizar el cumplimiento de varios requisitos: a) fumus bonis iuris, esto es a verosimilitud del derecho invocado, es decir que, prima fascie, surja creíble y sumariamente acreditada la existencia del derechos que se pretende proteger; b) periculum in mora, y c) la irreparabilidad del daño causado. Cuando hablamos del peligro en la demora debe existir una causa suficiente y eficaz que lleve al juez al convencimiento de que la demora en proveerse la medida puede traer aparejado un menoscabo o lesión ulteriormente irreparable a los derechos en juego, o que pueden tornar la resolución de fondo en la sentencia como ilusoria o ineficaz. A esos dos requisitos básicos suelen agregarse otros dos que son la exigencia de prestar caución por los perjuicios que pudiera ocasionarse por la concesión de la medida cautelar dispuesta, generalmente bastando la fianza personal de los letrados intervinientes o la caución juratoria del interesado. También deberá procurar el juez que el pronunciamiento sobre la medida cautelar no implique un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo que se discute en la causa. Para ello, la medida cautelar no debe confundirse plenamente con el objeto del juicio, ya que ello puede suponer que no estemos ante la presencia de una medida cautelar sino de una medida autosatisfactiva o de tutela anticipada, que no es lo mismo.

El texto del proyecto cuestionado.

Para una mejor comprensión de este comentario resulta pertinente, aun en detrimento de la brevedad, transcribir el proyecto en cuestión. Así el Expediente: 1176-D-2012, con origen en la Cámara de Diputados de la Nación, de Tramite Parlamentario: 013 (20/03/2012) dice [En todos los casos el destacado me pertenece y se realiza para facilitar su análisis infra]:

“Proyecto: modificación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - regulación de medidas cautelares contra el estado nacional, entes descentralizados, empresas y sociedades del sector público nacional:

Artículo 1° - Sustitúyase el artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto: Artículo 198. - Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte, con excepción de lo dispuesto en el art. 208 bis y ss. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los TRES (3) días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora en su notificación. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.

Artículo 2° - Incorpórese como artículo 208 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS, EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL. Artículo 208 bis.- En las medidas cautelares interpuestas contra cualquiera de los entes u órganos del art. 8° de la Ley 24.156, el juez actuante deberá citar a las partes y a posibles terceros afectados, con habilitación de días y horas hábiles, a una audiencia en forma previa y urgente a la resolución de la medida cautelar solicitada. La audiencia deberá ser tomada por el juez en persona dentro del plazo máximo de setenta y dos (72) horas de su solicitud. La audiencia en cuestión no será obligatoria en medidas cautelares donde se encuentren en juego cuestiones de vida, de dignidad, de salud e integridad física y mental de las personas, de libertad o seguridad personal y de cuestiones ambientales. La audiencia no implica un traslado ni la posibilidad de oponer excepciones, aunque la demandada y los eventuales terceros afectados podrán incorporar a la causa la documentación o extremos que consideren pertinentes para permitir al juez alcanzar la mayor convicción sobre la procedencia o improcedencia de la medida solicitada. La inasistencia por parte del requirente de la medida o de su apoderado a la audiencia implicará el desistimiento de la medida solicitada. En similar sentido, en las medidas cautelares interpuestas en acciones colectivas o con efectos colectivos, el juez podrá, previo a su dictado, ordenar la celebración de una audiencia pública de carácter informativo.

Artículo 3° - Incorpórese como artículo 208 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: Artículo 208 Ter. - Celebrada la audiencia en cuestión, el magistrado procederá a resolver la medida cautelar de que se trate y el proceso seguirá conforme lo dispuesto por el presente Capítulo, salvo que considere pertinente disponer de medidas previas hasta la resolución de la pretensión cautelar solicitada.

Artículo 4° - Incorpórese como artículo 208 quater del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: Artículo 208 quater.- Podrá dictarse cualquier tipo de medida cautelar contra los entes y órganos mencionados en el artículo 208 bis, cuando se encuentren configurados los siguientes extremos: 1) El cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 230. 2) La existencia de un peligro irreparable en la demora. 3) La demostración prima facie por parte del solicitante, de la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto o conducta cuestionada. 4) La consideración del interés público comprometido, en especial, que el otorgamiento de la medida cautelar no afecte el interés público comprometido ni genere mayores perjuicios que su no otorgamiento. 5) El no menoscabo de las atribuciones de los otros poderes del Estado, por el otorgamiento de la medida cautelar.

Artículo 5° - Incorpórese como artículo 208 quinquies del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto:

Artículo 208 quinquies.- Cuando un integrante de un poder del Estado solicite una medida cautelar invocando una legitimación fundada en el ejercicio de sus funciones, deberá acreditar el cumplimiento del procedimiento constitucional dispuesto para encauzar su pretensión como integrante de ese Poder estatal y, en todos los casos, la medida cautelar sólo podrá concederse mediante una caución real del requirente.

Artículo 6° - Incorpórese como artículo 7 bis del Decreto-Ley 16.986/66, el siguiente texto: Artículo 7 bis.- En el marco del proceso de amparo se podrán solicitar las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia definitiva. Las medidas cautelares de cualquier tipo que se soliciten en el marco de este proceso, antes o durante el mismo, se regirán por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 7° - Sustitúyase el artículo 15 del Decreto-Ley 16.986/66, por el siguiente texto: Artículo 15. - Sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3º y las que dispongan medidas cautelares. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido. Los recursos contra la sentencia definitiva y contra las resoluciones previstas en el artículo 3° serán concedidos en ambos efectos. Los recursos contra la admisión de medidas cautelares de cualquier tipo serán concedidos en efecto devolutivo. En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.

Artículo 8° - De forma.

Criticas al proyecto.

Así las cosas, el proyecto de ley sub exegesis presentas varias aristas que tornan dudosa su constitucionalidad. Pues veamos:

> El proyecto atenta contra la igualdad procesal de las partes en juicio, ya que se privilegia al mas fuerte -el Estado, por sobre el mas débil (el ciudadano, el trabajador, etc.)

> El proyecto atenta contra la igualdad ante la ley, ya que adjudica prerrogativas inadmisibles para el Estado y sus dependencias.

> Se establecen trabas inadmisibles para acceder a la justicia, ya que se exige caución real en determinados supuestos, en contraposición con la ley actual que permite, fianzas personales de abogados litigantes, o como las cauciones juratorias que el interesado puede imponer, bastando solo su voluntad.

> El proyecto contiene definiciones muy ambiguas: ¿Qué debemos entender por interés publico comprometido? ¿Cómo medir, tasar o mensurar el interés publico comprometido? ¿Cómo contrastarlo y/o contrapesarlo en relación con los derechos afectados en juego? ¿Qué debemos entender por "no menoscabo de las atribuciones de los otros poderes del estado? ¿Cuándo existe tal menoscabo?, y un largo etcétera

> El proyecto al establecer exclusiones a las limitaciones que se pretenden se "olvida" de que existen sujetos con protección o tutela especifica, como los trabajadores, los consumidores, los sindicalistas, etc. Al privilegiarse unos derechos por sobre otros [a la vida, dignidad, salud, derechos ambientales, etc.] se crean categorías de derechos que no existen en nuestra carta magna, que tiene a todos los derechos en un plano de igualdad. En esos casos: ¿Cómo operaria este proyecto? Por otra parte, por ejemplo, si decimos que el trabajo dignifica: ¿se encuentra incluido en el supuesto mencionado en el Artículo 208 bis, 2° párrafo del proyecto?.

> Se afectan numerosos derechos y garantías consagrados en la constitución nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella: derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, al debido proceso, etc. y pueden verse afectados otros cuantos derechos, como el de la propiedad, según sea el caso.

> Este proyecto nuevamente "olvida" que existe una garantía reconocida internacionalmente e incorporada a nuestra constitución con máxima jerarquía normativa como es la garantía a la tutela judicial efectiva, mediante la cual se garantiza, valga la redundancia, un acceso expedito a la justicia y un tramite rápido y efectivo que permita la protección de los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a trabajar, en su amplia acepción, y la determinación del alcance de tales derechos.

> Se limita la facultad del Poder Judicial de controlar a los otros poderes del Estado, para evitar que estos encaren medidas arbitrarias. El principio republicano de gobierno que nuestra constitución establece queda seriamente herido si se impide o restringe una de sus características básicas: el poder se divide en tres ramas para que cada una de ellas ejerza el control sobre las demás. Todos los actos de Gobierno deben sortear el control judicial, cuando han sido cuestionados, y debe ser la Justicia la que efectúe el “test de constitucionalidad” de cada uno de ellos. Si esa función se suprime o se limita, se resiente el principio republicano de gobierno y por ende la previsibilidad, la seriedad y la seguridad jurídica del Estado.

> Existe una sospecha de que este proyecto se fomenta para limitar el accionar de los jueces contra leyes importantes que promulgará el gobierno [¿reforma constitucional?], habida cuenta la reciente experiencia. Recordemos que el gobierno ha visto limitado su accionar en temas muy sensibles al haber recibido innumerables cautelares en contra: por ejemplo en los temas de las retenciones de la Resolución 125, la estatización de las AFJP, el caso Shell, los subtes de Buenos Aires, la Ley de Medios, y un largo etcétera, que podemos rastrear fácilmente hasta la época del “corralito”. También hay que analizar este proyecto dentro de un escenario donde confluyen un sinnúmero de cuestiones que permiten a algunos afirmar que el actual gobierno pretende limitar a la prensa y contener a la Justicia, como podemos apreciar sin demasiado esfuerzo al advertir el enfrentamiento con multimedios poderosos; el enfrentamiento entre el titular de Anses, Diego Bossio, vs. el Vocal Luis Herrero de la Cámara Federal de la Seguridad Social, que incluye un pedido de destitución en el Consejo de la Magistratura y determinó que Anses recuse sin causa a este vocal en los miles de juicios que tiene en su Sala, complicando mas el panorama del colapso judicial de las demás Salas. No debemos olvidar el reciente affaire Boudou/Rafecas/Righi de impensadas e inescrutables consecuencias. Sin poder afirmar ni desestimar estas versiones, el suscripto no puede dejar de apuntarlas para que el lector tenga un panorama completo del peligro que puede encerrar la eventual sanción del proyecto que se comenta

Conclusiones.

Por lo expuesto, desde este humilde lugar, recomiendo un rechazo institucional al proyecto de ley comentado, sin perjuicio de que este podrá ser mejorado en base a las criticas recibidas, en cuyo caso me reservo la posibilidad de ampliar los comentarios y consideraciones, en base a las hipotéticas modificaciones que el proyecto pudiera sufrir en lo sucesivo hasta su eventual sanción.

Por lo pronto y a primera vista el proyecto en su actual estado de redacción entran en conflicto directo con los derechos y garantías consagrados constitucionalmente.

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