¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? La Resolución General AFIP 3210 y la posible afectación de derechos de raigambre constitucional
Por Anibal Paz
Publicado el 08-11-2011 en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia
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SUMARIO: En la columna se pretende dar respuesta a los interrogantes mas comunes por días: ¿Son razonables las restricciones a la compra de divisas extranjeras? ¿Existen agravios constitucionales? ¿Son inconstitucionales la RG3210, y todos los Comunicados A del BCRA dictados en su consecuencia? ¿Restringir la compra de divisas, a través del programa de información diseñado, es la única alternativa para prevenir y/o evitar la evasión fiscal y el lavado de dinero?¿Es la acción de amparo una herramienta útil para conseguir la finalidad deseada de adquirir la cantidad de moneda deseada y en el momento oportuno?
KEY WORDS: Resolución General AFIP 3210 - Límites y Restricciones al Derecho de Propiedad - Razonabilidad de las restricciones - Inconstitucionalidad - Acción de Amparo -
La AFIP a través de la RG 3210 dispuso la creación de un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, como mecanismo de información que permita a la citada entidad mejorar la fiscalización y el control de las operaciones, en un declarado y legítimo intento mejorar y optimizar el control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.
Ahora bien, la velocidad de los cambios, la falta de adecuada planificación y estudio, y la inadecuada implementación de este Programa, ha dejado en evidencia más de un problema. La gran preocupación es que, previo al lanzamiento de la RG 3210, no habría sido objeto de concienzudo estudio la incalculable cantidad de situaciones particulares a las que seria de aplicación este programa, generando numerosos inconvenientes y “parches” diarios –esto es, Comunicados del BCRA- que van cubriendo vacíos normativos a medida que se detectan. Esta situación se agrava al advertirse que la AFIP no ha informado parámetros objetivos y claros a la hora de autorizar o denegar la compra de divisas y monedas extranjeras, lo que genera ansiedad, expectativa, y, por sobre todas las cosas, incertidumbre, máxime cuando por distintos medios se van conociendo supuestos casos que demostrarían incoherencia en los alegados “parámetros” de AFIP.
Los primeros días de esta semana han sido febriles en el despacho, toda vez que hemos recibido incontables consultas que se pueden reducir a una sola: ¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? Pues bien, tratare de analizar sucintamente la cuestión en estas páginas.
Contexto.
Previo a entrar en el análisis señalado, no puedo dejar de observar que “las restricciones” han llegado en una época donde hay gran expectativa de cómo será la evolución de la cotización de las divisas extranjeras. Diversos analistas, en todos los rincones, aventuraban distintos escenarios partir de las elecciones del pasado 23 de octubre, casi todos tendientes a asegurar una muy lenta y progresiva suba del dólar estadounidense, hasta un cambio que oscilaría entre los cinco y seis pesos. Se advertía que en algún momento las reservas menguadas del BCRA no podrían seguir haciendo frente a la venta de sumas imposibles de dicha moneda para sostener su cotización. Desde el Gobierno se advertía la existencia de “agoreros” y de “multimedios” que fomentaban “histeria cambiaria” con cierto amarillismo y clara tendencia opositora, asegurando que invertir en moneda extranjera es mal negocio. Por otra parte desde estos multimedios se advertían ciertos signos objetivos que señalaban que mas temprano que tarde se dejaría fluctuar libremente al dólar hasta alcanzar niveles mas acordes con la realidad económica nacional e internacional, a la par que se señalaban incoherencias del Gobierno. Entre esos signos estarían, la ya señalada intervención del BCRA que no podría sostenerse indefinidamente en el tiempo, a la escala actual, toda vez que las reservas no son inagotables; la falta de competitividad de algunos sectores en el escenario internacional, dado el tipo de cambio actual; y el doble discurso de algunos funcionarios que se refugian en el dólar, de acuerdo a sus patrimonios declarados, y afirman sin sonrojarse que eso seria un mal negocio. En el escenario señalado sale a la luz la RG3210, y dispara comentarios de todo tipo, algunos sencillamente irreproducibles por ridículos.
Como toda cuestión opinable, es materia de debate si la RG3210 fue ideada para el declarado fin de controlar y prevenir evasión fiscal y lavado de dinero, o si fue ideada como un freno a la esperable escalada del dólar.
Por lo señalado, al momento de escribir estas líneas, pretendí aislarme del contexto político y mediático, para centrarme solo en un análisis objetivo de la normativa constitucional en juego, para poder al fin esbozar una respuesta a la pregunta formulada en el titulo de esta columna. Con lo expresado advierto al lector que no nos rasgaremos las vestiduras por el contenido de la RG3210, sino que se analizara si es posible que exista un agravio constitucional para el caso de que a determinada persona, física o jurídica se le impida la compra de monedas y divisas extranjeras, y si ello es susceptible de ser resuelto en la justicia.
El derecho de Propiedad
Nuestra Constitución Nacional (CN) en sus Arts. 14 y 17 regula el derecho de Propiedad. Dice el primero de ellos: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: … de usar y disponer de su propiedad;”
Claramente, la compra de divisas y monedas extranjeras, califica como un uso y disposición de la propiedad, toda vez que se supone que una persona para comprar moneda extranjera tiene fondos que forman parte integrante de su patrimonio. Ahora bien, como el propio Art. 14 señala, el derecho a usar y disponer libremente de la propiedad se encuentra supeditado a la reglamentación establecida por ley.
Limites al Derecho de Propiedad
Ningún derecho es absoluto, por ende el derecho de propiedad tiene límites. Dichos límites están marcados en la CN en el ya citado Art. 14, y también en el Art. 28, que consiste en una suerte de contrapeso, en razón de que este último pone a su vez un límite a la potestad reglamentaria del Estado. ¿Cómo es esto? Ningún derecho es absoluto, sino que deben ejercerse conforme a las leyes reglamentarias, pero a su vez esta reglamentación debe cuidar de no desnaturalizar el derecho en juego. El Art. 28 dice: “Los… derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Mucho se ha escrito sobre el alcance de la palabra “alterar”, a los fines de dilucidarse cuándo una reglamentación altera un derecho reconocido por la CN. Como puede vislumbrarse fácilmente, la palabra “alterar” es vaga y ambigua, permitiendo numerosas interpretaciones que deberán aplicarse en cada caso concreto para cotejar la constitucionalidad de cada reglamentación. Podemos convenir, y solo a los fines de ser breve y ahorrar espacio no disponible en esta columna, que el termino alterar refiere a que la reglamentación no puede desnaturalizar, o recortar el alcance de un derecho hasta un punto en el que este no sea tal o que no sea claramente reconocible, de manera que se impida su ejercicio, en la extensión comúnmente aceptada de cada derecho. En otros términos, habrá que estarse a cada caso concreto y particular para determinar si tal o cual reglamentación “altera” el ejercicio regular de un derecho. Se evidencia asimismo que una misma reglamentación puede alterar un derecho bajo determinadas circunstancias o a determinadas personas, generando un reproche constitucional, pero a la vez puede que la misma reglamentación no genere ninguna alteración en el mismo derecho, dadas otras circunstancias.
Habiendo señalado cuales son los limites del derecho a la propiedad, advertimos entonces que la restricción a la compra de divisas en si misma no altera el derecho de la propiedad. El límite entonces lo marcará la razonabilidad de una reglamentación, a los fines de determinarse si ésta excede lo dispuesto por el Art. 28, o si por el contrario, resulta una reglamentación valida.
La Razonabilidad como Control de Constitucionalidad
Dije ya que todo derecho se ejerce de acuerdo a su reglamentación, y que para la validez constitucional de una reglamentación habrá que analizar si ésta constituye una restricción valida al derecho en juego. En otras palabras, si una reglamentación establece restricciones razonables a un derecho constitucionalmente reconocido, entonces estaremos ante una reglamentación válida e indisputable. Por el contrario, si la reglamentación es irrazonable, habrá agravio constitucional.
Jurisprudencia y Doctrina han ido formando una teoría denominada Principio de Razonabilidad, que sirve para el control de constitucionalidad de una norma. Para determinar si una norma es válida, deberá sortear el “test de razonabilidad”. Pero nuevamente nos encontramos con que lo “razonable” es un termino ambiguo, vago y extenso, de allí que se hace sumamente necesario recurrir a la jurisprudencia y doctrina que han ido dando pautas o criterios con que “medir” la razonabilidad de una norma reglamentaria, como la que nos convoca.
Así, una reglamentación constituirá una restricción razonable a un derecho, siempre y cuando: a) exista proporcionalidad entre el medio utilizado y la finalidad perseguida por la ley, es decir que el medio utilizado no restrinja en exceso el derecho, pudiendo cumplirse la finalidad de la ley de manera menos restrictiva; y/o b) exista causalidad entre el fin perseguido por la ley y la restricción que supone a un derecho. En otros términos: que la finalidad perseguida por la ley se alcance efectivamente con la restricción dispuesta, y que no existan otros medios alternativos para alcanzarla. Cabe aclarar que existen otros criterios a adoptarse para el “test de razonabilidad” como podría ser el análisis de una relación costo-beneficio, entre el beneficio para el interés público y la restricción a derechos personales; el interés estatal urgente, como puede ser la emergencia económica, inter alia.
Primeras Conclusiones
¿Son entonces razonables las restricciones a la compra de divisas extranjeras? ¿Existen agravios constitucionales? ¿Son inconstitucionales la RG3210, y todos los Comunicados A del BCRA dictados en su consecuencia?
La finalidad perseguida por la RG3210, al menos la declarada, es indiscutible. Ahora bien, ¿restringir la compra de divisas, a través del programa de información diseñado, es la única alternativa para prevenir y/o evitar la evasión fiscal y el lavado de dinero? Ciertamente no. ¿Resulta inadecuado, o desproporcionado, el Programa para el fin establecido en la ley? Pareciera que en algunos casos así fuera.
En tanto y en cuanto la AFIP no revele parámetros objetivos que determinen qué personas, y bajo qué reglas objetivas podrán validar sus operaciones cambiarias, nos encontramos ante la presencia de la irrazonabilidad descripta supra, toda vez que se estima arbitrario a aquello que se hace sin sustento en normas o razones. Y aun cuando ciertas reglas o parámetros se encuentran objetivados, estos revelan irrazonabilidad, cuando no se respetan otros derechos tales como el de la igualdad. Por caso, advertimos que el Comunicado A 5241 del 01-11-11, por el que se impone a los Extranjeros no residentes un limite de U$$ 5000 para la adquisición de moneda/divisa extranjera. En el caso, se debe requerir autorización previa del BCRA. Lo dispuesto no parece ajustarse a lo establecido por el juego de los Arts. 14 y 20 de la CN cuando ésta determina que los extranjeros tienen en el territorio de la Republica la posibilidad de usar y disponer libremente de su propiedad, en igualdad de condiciones que los argentinos.
La casuística posible aparece como inagotable, y por ese motivo es imposible generalizar en estas líneas. Sólo quien demuestre que en su caso la restricción resulta irrazonable y genera el reproche constitucional podría requerir la intervención de la Justicia. Pero más allá de la razonabilidad de las normas en juego, lo que preocupa es, en muchos casos, la imposibilidad de realizar las operaciones en cuestión, en un momento y lugar determinado con precisión. Demás esta decir que una persona “no validada” podrá tal vez lograr a través del formulario multinota de AFIP probar que sus ingresos le permiten realizar la operación, lo cual no ocurrirá “en el acto”. Una resolución de AFIP a un pedido multinota suele demorar meses, más aun cuando se prevén numerosos pedidos similares.
¿Es la acción de amparo una herramienta útil para conseguir la finalidad deseada de adquirir la cantidad de moneda deseada y en el momento oportuno? Entiendo que si, y que podrían prosperar, pero dependerá de cada caso concreto. Quedará a cargo del interesado demostrar que en su caso la restricción a la compra de divisas, impuesta a través de la normativa sub exegesis, es irrazonable por arbitraria, y que esa restricción le causa un perjuicio al cambista. Asimismo deberá demostrarse que existe una urgencia que justifique debidamente la interposición de la acción, y que permita habilitar la instancia. De lo contrario, como se conoció en estos días, las acciones serán rechazadas.
Epilogo.
Habrá que “desensillar hasta que aclare”. Las normas dispuestas no cubren todas las situaciones posibles, y se han advertido innumerables vacíos normativos, que seguramente se irán cubriendo con el transcurso de los días. No obstante, determinadas operaciones ante la falta de certeza, y la previsible demora en las validaciones por multinota son susceptibles de ser llevadas a la Justicia. Será determinante para este tipo de acciones demostrar la existencia de alguna urgencia en la operación, como podría ser algún vencimiento contractual, un viaje al exterior, una intervención quirúrgica en otro país, o bien vencimientos de alguna inscripción, certificación, visado, o similares. El éxito de cada cruzada judicial dependerá de una correcta valoración del caso y del análisis de los derechos y restricciones en juego, conforme a los parámetros señalados en esta columna.
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